勞動合同訂立與勞動關係建立是我國《勞動合同法》中的一項重要法律制度。勞動關係的特殊性決定了勞動合同訂立與勞動關係建立時常處於分離狀態。為此，有必要從法律上進行識別，以利於對勞動者或者用人單位權利的救濟。
基於勞動關係建立的實踐性考量，《勞動合同法》第10條將勞動合同訂立與勞動關係建立預設為三種可能情況：其一，勞動關係建立與勞動合同訂立同時發生。其二，勞動關係已建立，但勞動合同並沒有訂立。其三，勞動合同已訂立，但勞動關係並沒有建立。為此，正確識別《勞動合同法》的規定，才能有助於對法律條文的理解及其適用。
一、“理想模式”與“現真實模式”的一般法律識別
從通常意義上講，上述第一種情況可謂“理想模式”，即用人單位與勞動者發生“用工”的同時訂立勞動合同。為此，上述第二、第三種情況可謂“現真實模式”，即先建立勞動關係（指用工發生）後訂立勞動合同（指書面形式），或者先訂立勞動合同（指書面形式）後建立勞動關係（指書面合同）。
對於上述第二種情形，《勞動合同法》第10條第二款規定，已建立勞動關係，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。同時，為固定勞動合同之證據功效，《勞動合同法》又為用人單位違反上述規定設定了嚴厲的法律責任。其中第82條第一款規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。至於用人單位與勞動者已訂立勞動合同，但用人單位未將勞動合同文字交付勞動者，依《勞動合同法》第81條規定，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。從用人單位違法成本看，上述條文可促使用人單位主動與勞動者訂立書面勞動合同；從勞動者權益救濟看，上述條文明確為勞動者指明瞭法律救濟的路徑；從行政執法效率看，上述條文為勞動行政部門依法行政提供了法律依據。另外，對於用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，《勞動合同法》第14條第三款規定，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。由此可見，對於先建立勞動關係後訂立勞動合同，無論從法律責任講還是從穩定勞動關係講，立法者都是著眼於追求勞動合同訂立與勞動關係建立共存的效果。因為，這不僅符合勞動關係建立的客觀要求，而且符合勞動合同訂立的實際需要。
對於上述第三種情形，《勞動合同法》第10條第三款規定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。”此謂先訂立勞動合同（指書面形式）後建立勞動關係（指書面合同）之情形。無論是立法者還是法律適用者，乃至一般理性之人，從語意上解釋或者理解此條款是容易的，即勞動合同訂立與勞動關係建立是有區別的。也就是說，勞動合同訂立並不意味著勞動關係建立，勞動合同訂立以“勞動者與用人單位在勞動者合同文字上簽字或者蓋章”為判斷根據，勞動關係建立以“勞動者為用人單位實際勞動”為判斷根據。對此等情況識別有兩種途徑：其一，勞動合同訂立後，勞動者按照勞動合同約定為用人單位提供勞動。這種情形既是勞動者與用人單位訂立勞動合同並建立勞動關係的常態，也是勞動者與用人單位實現各自利益的法律手段。其二，勞動合同訂立後，勞動者並沒有按照勞動合同約定為用人單位提供勞動。這種情形並不是勞動者與用人單位訂立勞動合同，並建立勞動關係的常態，也不是勞動者與用人單位訂立勞動合同時所追求的最終目標。
二、勞動合同訂立後勞動用工未發生的特殊法律識別
對於勞動合同訂立後，勞動者並沒有按照勞動合同約定為用人單位提供勞動之情形。《勞動合同法》並未就權利救濟及其法律責任作進一步明確規定，此種情形將直接影響法律的適用。
（一）勞動合同訂立後勞動用工未發生之情形
基於客觀原因，勞動合同訂立後，勞動用工未發生之情形有：其一，就勞動者而言。例如，勞動者病故或者需要住院治療（包括勞動者全部或者部分喪失勞動能力，不符合勞動合同訂立時所要求的勞動行為能力），或者勞動者因其他客觀原因不能履行勞動合同約定的工作，如勞動者需要照顧家庭、需要在國內學習或者出國深造，等等。其二，就用人單位而言。例如，用人單位因市場經營變化，在原有員工已滿足的情況下招用新勞動者實屬不必要。又如，用人單位因違法經營已被工商行政管理部門吊銷營業執照，或者用人單位已依法進入破產還債程式，等等。一般來講，上述情形可稱為“履行勞動合同客觀不能”，且非由勞動者或者用人單位過錯所致。一般來說，基於客觀原因阻卻勞動用工發生的，勞動者或者用人單位不應承擔法律責任。
基於主觀原因，勞動合同訂立後，勞動用工未發生之情形有：其一，就勞動者而言。例如，勞動者因其他單位給予的條件優越而已與其他用人單位訂立勞動合同，並建立了勞動關係。或者說勞動者以明確表示或者以自己的行為表明不履行業已訂立的勞動合同。其二，就用人單位而言。用人單位已招用了其他勞動者，或者說用人單位明確表示或者以自己的行為表明不履行業已訂立的勞動合同。一般來講，上述情形可稱為“履行勞動合同主觀不能”，且是由勞動者或者用人單位過錯所致。一般來說，基於主觀原因阻卻勞動用工發生的，勞動者或者用人單位應當承擔法律責任。
（二）勞動合同訂立後勞動用工未發生之性質
《勞動合同法》第16條規定：“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，並經用人單位與勞動者在勞動合同文字上簽字或者蓋章生效。”從條文字身解釋或者理解，勞動合同生效的時間，是以用人單位與勞動者在勞動合同文字上簽字或者蓋章為判斷根據。也就是說，用人單位與勞動者在協商一致（即實質要件）的基礎上，已在勞動合同文字上簽字或者蓋章（即形式要件），勞動合同就生效。需要說明的是，已生效的勞動合同是否有效，則屬於法律評價，即勞動合同的生效並不必然導致勞動合同的有效。一般來講，合同生效的法律意義是，合同經依法成立，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。由此可見，勞動合同訂立後，即使勞動用工未發生，該勞動合同已不是一個處於“事實狀態”的勞動合同，而是一個處於“法律狀態”的勞動合同。由此引發的勞動爭議應以《勞動合同法》為依據解決。
（三）勞動合同訂立後勞動用工未發生之解除或者終止
根據《勞動合同法》第38條、39條、40條規定，勞動合同法定解除是以勞動合同處於“實際履行狀態”為發生根據。也就是說，勞動者已按照勞動合同約定在用人單位正在從事實際的工作過程中發生的勞動合同解除。由此可見，對於勞動合同訂立後，勞動用工未發生，只能適用協商解除，不可能適用法定解除。《勞動合同法》第36條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。”此條可適用於勞動合同訂立後勞動用工未發生的解除。需要說明的是，勞動合同的解除是針對已生效且尚未履行的勞動合同，或者正在履行的勞動合同。另外，法定解除僅適用於履行過程中的勞動合同。
根據《勞動合同法》第44條規定，勞動合同終止有：勞動合同期滿；勞動者開始依法享受基本養老保險待遇；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤；用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散；法律、行政法規規定的其他情形。根據上述規定，從時間角度看，勞動合同的終止可分為尚未履行的終止、履行過程中的終止和履行期滿的終止三種狀態。勞動合同訂立後，勞動用工未發生的勞動合同，應屬於尚未履行的終止。
（四）勞動合同訂立後勞動用工未實際發生的幾種特殊情形
正如前文所指，勞動合同訂立後勞動用工未實際履行而發生的特殊情形，用人單位或者勞動者的權利救濟及其法律責任應如何處理，是一個十分棘手而又現實的問題。本文就此問題作一討論。
第一，勞動者初次上班或者因工外出受傷是否應認定為工傷。屬於此種假設的情形有：其一，勞動者第一次上班途中受到的傷害事故。其二，勞動者受用人單位臨時指派從事用人單位安排的工作受到的傷害事故。
就第一種情形而言，是否認定為工傷應以《工傷保險條例》第14條第（六）項、第15條第（二）項規定為根據，即職工在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷；職工在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷。需要說明的是，上述職工並不是嚴格意義上的勞動者，但可定性為“準勞動者”，以此求得成文法律的根據。至於其因犯罪或者違反治安管理傷亡的、酗酒導致傷亡的、自殘或者自殺的`，則依《工傷保險條例》第16條規定，不得認定為工傷或者視為工傷。值得注意的是，如果勞動者在第一次上班途中受到的傷害不是機動車所致，而是由於他人的不法侵害，那麼，他的請求權根據就不是《工傷保險條例》，而是《民法通則》或者《刑事訴訟法》的相關規定。
就第二種情形而言，儘管勞動者與用人單位約定的履行勞動合同期限尚未成就，但勞動者因受用人單位指派臨時從事用人單位安排的工作受到的傷害事故，是否應認定為工傷則應依不同情形而定：其一，如果勞動者連續不間斷地執行用人單位指派的工作，應視為勞動用工提前發生，在此情形下發生的傷害事故應認定為工傷。因為，根據《工傷保險條例》第14條第（五）項規定，因工外出期間，由於工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的，應當認定為工傷。其二，如果勞動者受用人單位指派從事用人單位安排的工作，是基於委託代理產生，那麼，由此發生的他人侵權行為，應依《民法通則》的相關規定，由侵權行為人承擔賠償責任。但是，如果侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，勞動者提出請求的，由用人單位給予勞動者適當補償，也符合最高院《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第142條的規定。
第二，勞動者明確表示或者以自己的行為表明不履行勞動合同。勞動關係建立實質上講就是勞動者按照勞動合同的約定開始實際履行勞動合同。那麼，對於勞動合同訂立後勞動關係未實際發生前，勞動者明確表示或者以自己的行為表明不履行勞動合同，這在合同法理論上被稱為“預期違約”。其基本含義是指，在合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務。由於這種單方解除合同的行為導致合同目的落空，並給對方造成損害，有過錯的一方應當承擔賠償責任。
對上述問題的法律規制主要有如下規範性法律檔案：
其一，《勞動法》第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
其二，原勞動部《關於〈勞動法〉若干條文的說明》第99條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。本法中的“依法”是指《民法通則》等。
其三，原勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》第17條規定，用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關係的憑證，方可與其簽訂勞動合同。
其四，《勞動合同法》第91條規定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”可見，上述事實雖然為勞動法所規定，但從內容上看顯然屬於民事法律規範的內容，體現了勞動法規範的私法特性。
應該說，上述規定同樣適用於勞動合同訂立後勞動關係尚未建立之情形。不論是權利救濟還是法律責任承擔都應以民事法律規範為根據。其中，一方當事人在有過錯的情況下給對方造成損害，應是識別法律責任的關鍵。另外，對於勞動合同訂立後勞動關係尚未建立，用人單位明確表示或者以自己行為表明不履行勞動合同之情形，仍應依上述勞動法規範為識別依據。
總之，立法技術本身決定了法律條文的設計採“歸納”方法，同時，司法性格決定了法律條文的適用採“演繹”方法。所以，對勞動合同訂立與勞動關係建立的識別，應立足於上述兩個層面上的分析。
