勞動合同法》自2008年1月1日起頒佈實施是我國勞動立法的重要成果，對規範勞動合同制度意義重大。2008年9月18日，國務院頒佈《勞動合同法實施條例》，進一步規範和完善我國勞動合同制度，有利於人民法院更好地審理勞動糾紛案件。在近兩年的審判實踐中，勞動糾紛案件中也發現一些問題。為此，筆者結合實踐情況對以下幾個問題予以探討：
一、勞動關係雙方當事人未訂立書面合同的處理
《勞動合同法》第三條明確規定，勞動合同的訂立和履行，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用原則。對於未訂立書面勞動合同的《勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條也做出了規定，但勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬於《實施條例》第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同並拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。
勞動合同期滿後，勞動者繼續為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關係，並依照《勞動合同法》第四十七條規定支付經濟補償金；如果勞動者拒絕訂立書面勞動合同並拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期間的相應報酬，但無須支付經濟補償金。
《實施條例》對於用人單位超過1個月不與勞動者訂立勞動合同的情形進行了懲罰性規定。但在實踐中，如果勞動者不與用人單位簽訂勞動合同，而用人單位也沒有終止與勞動者的勞動關係，繼續保持一種事實勞動關係。那麼，在勞動者解除勞動關係後，用人單位是否還需要支付勞動者雙倍工資？這點現行立法沒有規定，實踐中用人單位認為沒有簽訂勞動合同的過錯在於勞動者，是勞動者不願簽訂勞動合同而不是用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，此時要求無過錯的用人單位承擔雙倍工資賠償不甚合理。所以，以民法中的誠信原則及過錯主義為基礎，特別規定“因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因”導致勞動合同沒有訂立的，無需承擔雙倍工資賠償。
對於這個問題的解決，並非沒照顧勞動者的權利，對上述問題企業應相應承擔舉證責任。特別是對於因勞動者原因未訂立書面勞動合同的，企業至少應當舉證：其一，企業已經通知員工訂立書面勞動合同，這主要通過《勞動合同訂立通知書》的“本文”體現，比如“員工應在收到本通知書或公司公告期5個工作日內與公司訂立書面勞動合同”等表述；其二，勞動者未按要求在合理的時間內訂立，這主要通過《勞動合同訂立通知書》的“回執”體現，比如“本人已簽收該《勞動合同通知書》，若在5個工作日未訂立書面勞動合同的，視為拒絕簽訂書面勞動合同”等表述；三是勞動合同的條款內容具有相應合理性，這也可以通過《勞動合同訂立通知書》的“本文”體現，比如“員工的相關勞動待遇按照《錄用通知》的約定或《薪酬管理制度》的相關規定確定”等表述，以體現合理公平原則。
二、《勞動合同法》第十四條第二款第三項中關於用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以後，續訂合同應當訂立無固定期限合同
對於無固定期限勞動合同，企業應予以特別的重視。儘管對少數外企而言，簽訂無固定期限勞動合同已經成為常態，但畢竟多數企業會認為長期勞動合同可能會增加企業的負擔。
《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同後，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。但即便是《實施條例》實施以來，關於對無固定期限勞動合同的相關事項如何把握依然是仁者見仁、智者見智，各地仲裁和法院的審理口徑並不統一。實務中，這些存在理解爭議的部分主要涉及：（1）無固定期限勞動合同的內容確定；（2）應訂無固定期限勞動合同時而訂立了固定期勞動合同的處理；（3）構成訂立無固定期限勞動合同的條件；（4）“連續二次訂立書面勞動合同”中“連續兩次”的理解；等等。對此該四種情形應當分別作出了相應處理：（1）應訂未訂無固定期限勞動合同中權利義務關係，既包括書面合同方式確定的權利義務關係和以事實勞動方式確定的權利義務關係；（2）勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止；（3）合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，本期勞動合同期滿，合同當然終止；（4）“連續訂立二次固定期限勞動合同”，是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同後，與勞動者第三次續訂合同，也即企業有著二次續訂固定期限勞動合同的機會。鑑於企業還是應當順應勞動合同立法關於勞動合同長期化的趨勢，對於符合公司發展理念的核心員工或符合法律法規要求情形的員工，企業應當主動與之訂立書面的無固定期限勞動合同。
三、勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理
實務中，很多企業為了留住核心人才，往往會給予其關乎個人生活重大事項的特殊福利待遇，比如房子、汽車、住房補貼，等等。與此同時，這些企業也往往會與這些享有了特殊福利待遇的員工約定服務期，即，若未服務滿約定的期間，該項特殊福利待遇相應退還。有人認為，企業的類似做法在《勞動合同法》實施後變為違法，應為《勞動合同法》僅僅規定了提供出資培訓的，才可以與員工約定服務期。其實，從公平性的角度出發，企業在勞動報酬之外給員工提供特殊福利待遇，應屬於民事法律調整之範疇，在符合合理性的前提下，應認定此種特殊福利待遇的給付是一種“預付”性質，相對應，在員工未按照約定期限付出勞動的，企業當然可以要求比例返還。
四、用人單位未足額交納社保金的認定及勞動者以此為由提出解除勞動合同給付補償金的確認
依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較複雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬於立法所要規制的物件。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。
勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應當遵循合法、合理、公平的'原則，用人單位可就已誠信履行義務部分進行舉證。
另外，勞動者以此提出解除勞動合同，並同時提出給付補償金問題。筆者認為，沒有足額交納從法理上講就是違法的，但是，這裡的“違法”物件不是用人單位，而是社保經辦機構。根據有關社保的法律法規，勞動行政部門或者其設立的社保經辦機構負責社保費用的徵核工作，繳費單位和個人的繳費基數、比例、數額都是由其管理稽核。用人單位按照社保經辦機構的要求交納社保費用，社保經辦機構對用人單位繳費資訊應該予以核對。如果社保經辦機構最終核定了用人單位的社保繳費數額，那麼用人單位就是依法足額交納了社保費用。因此，社保繳費數額經過社保經辦機構核定的用人單位，勞動者以未足額交納社保費用為由解除勞動合同並要求支付經濟補償的請求不能支援。勞動者對該項有異議的，可以依法採取相應的救濟途徑要求社保經辦機構予以解決。
五、因勞動者違規操作造成用人單位損失的賠償的程式問題
根據《勞動合同法》第三十九條的規定，勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。對於所謂的“重大損害”主要有以下三個方面的損失：1、財產方面的經濟損失；2、智慧財產權方面的損失；3、商業信譽方面的損失。如果用人單位僅僅是依此解除與勞動者的勞動合同，則不無爭議、但實踐中，往往有用人單位在解除與勞動者勞動合同後，在結算與勞動者報酬的同時將尚未支付給勞動者的工資折抵勞動者給用人單位造成的損失，勞動糾紛由此而生。勞動者以用人單位未支付工資為由起訴用人單位，用人單位在訴訟中以勞動者給用人單位造成重大損失抗辯，拒絕支付工資。對於用人單位是否可以因勞動者造成損失直接抵扣勞動者工資事宜，《勞動合同法》並未作出規定。
從法理上講，勞動者因嚴重失職，徇私舞弊給用人單位造成嚴重損害的，用人單位有權要求其在造成的損失範圍依法合理賠償。因此，如果勞動者自願與用人單位協商一致就損失賠償達成協議，則法不予干預，應該予以尊重，這是權利自由處分的表現。如果用人單位的規章制度或勞動合同已就勞動者給用人單位造成損失的賠償問題作出規定或約定，並告知勞動者該注意事項的，則用人單位也有權抵扣勞動者工資報酬，但是必須保留勞動者適當的生活費用，至少不能低於當地最低生活保障水平。相反，如果勞動者不願與用人單位就損失事項進行協商，規章制度與勞動合同也未就相關事項作出規定或約定，則用人單位無權直接將勞動者工資予以抵扣用人單位損失。筆者認為，勞動者工資報酬與勞動者造成用人單位損失是兩個不同的法律關係，一個是典型的勞資糾紛，一個是用人單位內部的職務風險管控問題。因此，不能簡單地將二者混淆起來。客觀上，在雙方不能達成協議的情況下，意味著雙方對“嚴重損害”的原因、結果、責任等還有爭議。因此，在司法機關或其他權威部門尚未對“嚴重損害”作出認定的情況下，用人單位直接抵扣勞動者工資沒有事實和法律依據，其抵扣行為嚴重侵害了勞動者的合法權益，用人單位應該依法足額支付勞動者剩餘的工資報酬。用人單位如果對損失有異議，要求勞動者賠償損失的，用人單位可以另行起訴，待法院就損失事實作出認定後，由勞動者予以賠償。
