擔保法中，在先設定抵押權後，抵押人能否將固定資產出租?承租人能否以後來取得的租賃權抵抗抵押權人的租賃權?在先設定抵押權後，抵押人可以將固定資產出租。擔保法解釋第66條第1款規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現後，租賃合同對受讓人不具有約束力”。物權法第190條規定：“抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權”。
【思考問題】商鋪租賃權與抵押權誰優先保護?
2014年3月份王女士看好某商業地段房產，與某公司簽訂了房屋租賃合同，並將某公司提供的房產證影印件作為附件，約定租期10年，當場支付了第一年租金50萬元。隨後，王女士花了80多萬元用於裝修和採購相關設施，開了一家飯店。然而王女士不知曉，該公司早在房屋出租之前就將房屋抵押給銀行。該公司無力還款，銀行向法院起訴，另有其他債權人也查封保全該商鋪房產。直到銀行通過法院申請強制執行，王女士才得知上述房產抵押及查封保全情況，提出長期租賃權對抗抵押權。
【法律看點】
根據物權法第190條規定，訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。在先租賃權可以優於在後抵押權得到法律保護，已登記的抵押權優於在後租賃權得到法律保護。涉案房產設立抵押在前，租賃合同簽訂在後，若法院最終強制拍賣這套房產，王女士不得不做好撤場準備，如果新房東又不願意和王女士重新簽訂租賃合同，王女士投資勢必發生較大損失。倘若某公司資不抵債，楊女士將面臨損失難以追回風險。
【風險提示】
1、租戶在簽訂房產租賃合同前，一定要詳細審查房東出具的房產證原件，併到房產查詢機構檢視有無設立抵押、有無查封保全風險，以免造成不必要的麻煩和損失。
2、根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十六條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現後，租賃合同對受讓人不具有約束力;抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。” 如果原房東在租房時未書面告知房產抵押的情況，承租人可以向原房東另行索賠相應損失。承租人在檢視租賃合同條款時注意是否存在已經抵押、是否存在無條件配合抵押銀行簽署承諾文書、是否存在放棄優先權等等特別條款。
【抵押權的立法變化及實務應對】
抵押權既是物權法上的重要內容，又是擔保法上的重要內容。在物權法上，抵押權是相對於所有權這種自物權的他物權的一種，即與用益物權共同構成他物權;在擔保法上，抵押權是擔保物權的主要形式，是債權人對於債務人或者第三人不移轉佔有而提供擔保的不動產或動產優先清償其債務的權利。現行《擔保法》囿於其制定當時的經濟環境，對於抵押權的規定存在諸多缺陷。十屆全國人大第五次會議通過並於2007年10月1日起施行的《物權法》，總結和汲取了理論研究和司法實踐成果，將包括抵押權在內的擔保物權納入物權法，健全和完善了擔保物權制度。主要立法變化在以下方面：
一、抵押財產的範圍
抵押財產，又稱抵押物、抵押的標的，是指債務人或第三人提供擔保的不動產或動產。抵押權存在於抵押財產上，抵押財產的價值是抵押權的根本保障。《物權法》堅持平等保護原則，取消了《擔保法》關於財產所有權的限制，擴大了抵押財產的範圍。該法第一百八十條在肯定《擔保法》所列舉的可以抵押財產和集合抵押(指抵押人以特定的不同種類的財產形成一個集合體來為同一債權設定抵押，因抵押財產是不動產、動產和不動產財產權的集合體，故稱之為集合抵押)外，作了以下新規定：一是取消了荒地承包權抵押須經發包人同意及對於國有財產抵押的特別規定，規定無論是國有、集體財產，還是私人財產，只要是債務人或者第三人有權處分的財產均可抵押;二是增加列舉了“生產裝置、原材料、半成品、產品”和“正在建造的建築物、船舶、航空器”兩類財產;三是規定了“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”這一兜底條款，即依據私法自治原則，某項財產只要符合抵押財產的有權處分性、交換價值性、依法可轉讓性三個特徵，即可作為抵押物。
《物權法》第一百八十一條創設了過去不被認可的浮動抵押制度，這是一項重大的制度創新。所謂浮動抵押，是指抵押人以其全部資產包括現在和將來可以取得的全部資產為標的設定的抵押。浮動抵押的好處是：有利於提高經濟流轉效率;有利於擴大企業的融資能力;可以彌補集合抵押中“集合抵押財產清單”難以完成的缺陷。浮動抵押的特徵是：以不特定的動產或不動產作為擔保標的物，只有當特定事由發生時，浮動抵押才轉化為特定抵押。
實踐中應當注意的是：(一)我國浮動抵押制度與發達國家通行的浮動抵押制度的區別在於：1、一般規定設定浮動抵押的主體只能是公司，而我國將設定人的範圍擴及到一切企業和個體工商戶、農業生產經營者。2、我國僅規定動產可以設定浮動抵押，而將不動產、智慧財產權和債權排除在浮動抵押標的範圍之外，這是鑑於不動產的抵押權生效始於登記，智慧財產權和債權依物權法定原則不能作為抵押標的，為了保持法律體系的統一，只能作這樣的選擇。(二)浮動抵押實行登記對抗主義。根據《物權法》第一百八十九條規定，動產浮動抵押權的設定應當進行登記，不經登記不得對抗善意第三人。這種登記對抗力存在例外，即雖經登記，亦不能對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。對於“正常經營活動”的界定，實踐中應當在遵守誠實信用原則和尊重善良風俗習慣的基礎上，結合交易習慣和商業慣例來作出判斷。(三)浮動抵押權的實行不同於普通抵押權的實行，只能在特定的法律事實發生後，由抵押權人向法院提出申請，法院受理後經審查作出決定，同時釋出浮動抵押權開始實行的公告和查封抵押人財產的公告，並指定財產管理人管理抵押人的財產。
二、建築物與土地使用權一併抵押
對於《擔保法》第二十五條關於“三個同時抵押”的規定，學術界歷來分歧較大，司法實務中具體問題更多，其中最為突出的是房屋所有權和土地使用權單獨抵押或分別抵押的效力問題。《物權法》堅持我國一向採取的“房隨地走”、“地隨房走”的雙向統一原則，進一步明確了抵押權設定時土地使用權和地上建築物所有權之間的關係，作出了“一併抵押”的規定。該法第一百八十二條完全解決了房或地單獨抵押的效力問題，即房或地的任一項抵押經登記均為有效，且其效力擴充套件到未登記的地或房，以土使用權抵押的，效力擴充套件到該土地上未抵押的建築物;以房屋所有權抵押的，效力擴充套件到房屋所依附的未抵押的建設用地使用權。
實務中適用“一併抵押”的規定應當注意三個問題：
(一)地上建築物單獨抵押時“地隨房走”僅適用於國有土地上的房屋抵押及部分集體土地上的房屋抵押。《物權法》第一百八十三條規定，鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押的，其佔有範圍的建設用地使用權一併抵押。這裡所指的“佔有範圍內的土地”應當僅限於房屋等建築物佔有範圍內的建設用地使用權，不能隨意擴大範圍。
(二)土地使用權單獨抵押後其地上新增建築物或其他附著物，不屬於抵押權的效力範圍。《物權法》第二百條規定，建設用地使用權抵押後，該土地上新增建築物不屬於抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分，但新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。
(三)對於物權法頒行前房地分別抵押並經登記的情形，應按原來的規定處理，不應否定其效力。由於我國建設用地使用權和建築物所有權的登記機關和審查許可權不同，導致在實踐中經常無可避免地發生房地分別抵押問題，出現房地分別抵押並都經合法登記的情形。考慮到當事人設立兩項抵押的行為完全是自願的，雙方訂立了抵押合同，並辦理了抵押登記手續，不宜認定抵押無效。在這種情形下，理解雙向統一原則時，應當關注抵押財產在轉讓時的一體和最終權利歸屬上的一體。抵押權的實現可採用建設用地使用權與建築物所有權分離理論來處理，即認定兩項抵押都有效，就兩項抵押財產分別評估作價，一起拍賣，分別受償，但必須確保拍賣人為同一人，房地兩個權利的最終取得者為同一人。實踐中有一種觀點認為，對於 房地分別抵押的情形可按一物二押認定有效，實現抵押權時則按抵押登記的先後順序來處理，這樣做既不符合當事人的真實意思表示，也不符合公平原則的要求。
三、抵押合同的生效與抵押權的設立
《擔保法》第四十一條規定：須經法定登記(包括不動產和航空器、船舶、車輛)的抵押權，抵押合同自抵押登記之日起生效。此項規定與大陸法系各國關於抵押合同成立和抵押權生效的規定大相徑庭。該條違揹物權法理，受到各方面的批判。理論與實務界一致認為，擔保法關於抵押合同登記生效的規定，系立法上混淆抵押權的原因行為與抵押權取得的物權變動行為、混淆抵押合同的生效與抵押權的履行所致。這種混淆的直接法律後果是，抵押合同的權利人在不動產未經登記，抵押合同不生效的情形下，既無法取得抵押權，又無法獲得依合同所享有的債權請求權。
《物權法》澄清了上述重大失誤。該法第十五條非常明確地規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。第一百八十七條規定，以不動產抵押應當辦理登記，抵押權自登記之日起設立。以上規定在不動產物權抵押採用登記設立主義的同時，嚴格區分了抵押合同與抵押權的關係：抵押合同屬於原因行為，屬於設權合同，目的是設定抵押權，但抵押合同的本質仍同於一般合同，合同是否成立與生效以及無效應由《合同法》調整;而抵押權能否設立，則取決於是否存在處分行為即抵押登記。
實務中應當注意的是：(一)抵押合同因缺少生效要件而不生效，不發生抵押權的效力，權利人因合同不生效造成的損失，應按《合同法》第四十二條關於締約過失責任的規定處理，不能判決履行抵押合同，只能按實際損失(包括信賴利益的損失)判決賠償。(二)抵押合同被確定無效，已經辦理了抵押登記的，應當承認該抵押權的效力，不能以抵押合同事後被認定無效為由否定已經登記取得的抵押權。這樣做的依據是物權登記的法定性和物權公示的公信力。(三)不動產抵押合同生效後未經登記取得抵押權時，抵押合同雖不能發生物權變動的效果，但可以發生債法上的效果，權利人可通過追究相對方違約責任的救濟渠道來獲得保護。(四)不動產抵押合同生效後，由於抵押人的惡意而拒絕辦理登記手續的，權利人可以請求法院判決抵押人補辦登記手續，或者判決抵押人承擔違約責任或損害賠償責任。人民法院對於能夠登記的，應當判決抵押人履行登記手續，拒不履行登記義務的，應採用司法處罰措施;對於因法律上或事實上的原因不能辦理登記手續的，應依《合同法》第一百二十二條關於違約與侵權競合的處理規定，根據權利人的訴訟請求判決抵押人承擔違約責任或侵權責任。
四、抵押權與租賃權的關係
《物權法》準確地區分了抵押權與租賃權的關係，穩妥地化解了兩者可能存在的矛盾和衝突。該法第一百九十條規定，訂立抵押合同前抵押財產已經出租的，原租賃關係不受抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。本條規定的基本涵義有三層：其一，對於標的物先租賃後抵押的情形確立了“抵押不破租賃”的規則。其二，對於標的物先抵押後租賃的情形確立了登記對抗的規則。即已經登記在先的抵押權可以對抗其後發生的租賃權，未經登記的抵押權不得對抗其後發生的租賃權，即未經登記的抵押權不具有對抗善意承租人的效力。其三，本條澄清了兩個問題：一是無論抵押與租賃誰先誰後，均不影響兩個法律關係本身的效力，即抵押物可以租賃，租賃物也可以抵押，如出現前述不能實現權利的情形，則可以通過債權請求權來救濟。二是抵押人未告知承租人並不影響原租賃關係。抵押人履行告知義務的目的在於保護承租人的優先購買權，並非是租賃合同繼續有效的'條件。
實踐中應當注意正確協調抵押權人實現抵押權與承租人行使優先購買權的衝突。在抵押權實現時，尊重承租人的優先購買權是出租人必須履行的義務，如出租人變賣、作價、拍賣租賃物以實現抵押權時，未在合理的期限內通知承租人，即構成對優先購買權的侵害，承租人可以以出租人違反法定義務要求法院確認出賣租賃物的合同無效或請求賠償。當然，承租人行使優先購買權的前提條件在於，只能在同等條件下才有優先的權利。
五、抵押物的轉讓
《物權法》從實現物盡其用和平衡各方利益的立法思想出發，設計出了一個比較寬鬆和利益平衡的抵押物轉移制度，這就是：以轉讓價金物上代位為主導，以抵押物追及效力為補充。這一制度充分發揮價金物上代位制度的優點，並通過追及效力和滌除權來彌補其侷限性，實現了制度的最優組合。《物權法》第一百九十一條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
實務中應當準確把握抵押權的追及效力。抵押權的效力主要是優先受償效力和追及效力兩個方面，物權法採取限制轉讓的方式來保護擔保權人的權利。實務中應以抵押物轉讓的價金代位清償作為主要方式，以追及抵押物為補充，以滌除抵押物為例外，實現債權人的抵押權。
六、抵押財產價值減少的處理
對於因不可歸責於抵押人的原因造成抵押財產價值減損的，《擔保法》對於此種情形下的抵押權的保護較為軟化，該法第五十一條實際上部分採用了過錯責任原則，規定在抵押人無過錯的情形下，其對於直接佔有或管理的抵押物的損毀或價值減少，不承擔責任，這部分損失的風險實際上轉由抵押權人來承擔。對於該規定的公平性姑且不論，但它與其他法律關於物權風險責任承擔的規定是明顯相悖的。《物權法》修改了這一規定，從強化抵押權保護和消除法律衝突出發，規定在抵押人對抵押財產的減損無過錯的情況下，諸如因自然災害、意外事件或者第三人的行為致使抵押財產出現減損等，實行無過錯責任推定，由抵押人承擔風險責任，抵押權並不因此受到影響。不僅如此，《物權法》第一百九十三條還規定，抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
實務中應當注意的是：與上述規定相配套，《物權法》將《擔保法》及其司法解釋所規定的擔保物毀損、滅失或者被徵收等情形予以整合，規定了抵押權的物上代位權和代位物提存制度。該法第一百七十四條規定，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被徵收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未滿的，也可以提存該保險金、賠償金或補償金。
七、同一債權上人保與物保並存的處理
同一債權上物保與人保並存，又稱混合共同擔保，是指對同一債權提供的既有人的擔保(保證)，又有物的擔保(抵押、質押)的混合共同擔保方式。對於人保與物保之間的關係，大體有三種立法模式，一是保證人絕對優待主義;二是保證人相對優待主義;三是平等主義。《物權法》修改了《擔保法》採用的保證人絕對優待主義的模式，選擇採用了保證人絕對優待主義和平等主義兩方面結合的模式。該法第一百七十六條明確了以下四點：(一)對於擔保合同約定了擔保人承擔責任的順序的，尊重當事人意思自治，採用平等保護主義，把權利交給當事人，依合同約定處理，不採用保證人絕對優待主義。(二)對於沒有約定或約定不明確，由債務人自己提供物的擔保的，採用保證人絕對優待主義，同時絕對限制債權人的選擇權。即抵押物是債務人自己提供的採用先行主義，債權人只能先行使擔保物權以受償債權，而後才能在未清償的餘額範圍內再向保證人要求清償，保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔責任。(三)對於沒有約定或約定不明確，由第三人提供物的擔保的，採用有限平等主義模式，即抵押物是第三人提供的採用選擇主義，債權人有選擇權，既可選擇行使擔保物權，也可選擇行使保證債權。(四)賦予債務人以外的物上擔保人以追償權。物上擔保人雖非保證人，但其在以提供的擔保物清償債務，消滅擔保物權後，即在其清償債務限額內取得了債權人對於 債務人所享有的權利，得以債權人的權利受讓人之地位，對債務人行使求償權，這就是物上擔保人對債務人享有追償權的法理依據。
實務中處理物上擔保人的追償權問題應當注意，《物權法》的上述規定與《擔保法司法解釋》第三十八條規定有很大區別：《物權法》僅規定物上擔保人只對債務人有追償權，而未規定擔保人之間的追償權;而《擔保法司法解釋》則規定保證人與物上擔保人之間互有追償權，實際上確定了人保與物保之間的平等地位，人保與物保共同分擔責任。尤其是其中關於“擔保人清償其應當承擔的份額”的規定，表明物上擔保人與保證人之間存在比例責任關係，這不僅與法理不合，而且規則本身過於繁雜，實踐中很難操作，故不再適用。
八、抵押權和抵押權順位的放棄或變更
為實現財產的最大功用，我國法律允許在同一財產上設立數個抵押權，但由於物權具有絕對性和排他性的特性，數個抵押權之間必然產生競爭關係，由此便產生了抵押權的順位問題。抵押權順位實際上也是一種利益。《物權法》第一百九十九條確定的解決抵押權順位問題的一般規則為：(一)抵押權已登記的，按照登記的先後順序受償;順序相同的，按照債權比例受償。(二)抵押權已登記的先於未登記的受償。(三)抵押權未登記的，按照債權比例受償。在這裡，《物權法》取消了《擔保法》第五十四條關於“未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償”的規定。
《物權法》第一百九十四條還增加了放棄抵押權順位的規定，明確了以下問題：(一)抵押權人可以放棄抵押權或抵押權的順位。放棄抵押權或抵押權順位是抵押權人對私權的一種處分行為，只要不違反權利不得濫用原則，不損害其他抵押權人的利益，都應當認定有效。(二)抵押權或抵押權順位的變更須經抵押各方書面協議，未經其他抵押權人同意的，變更的內容不得對其產生不利的影響。(三)在債務人自己提供抵押的情形下，抵押權人放棄或變更抵押權或抵押權順位的，其他擔保人(包括物保和人保)在其喪失優先受償權的範圍內免責。但是，這種免責不是絕對的，如果其他擔保人仍願意提供擔保的，應當繼續承擔擔保責任。
實務中應當正確理解抵押權順位變更的效力問題。這種順位變更的效力可理解為相對效力，而非絕對效力。即在同一物上存在多個抵押權的情形下，抵押權順位變更的效力只在相關當事人之間發生，不應影響其他抵押權人，順位變更後，原抵押權人的抵押權順位並未變化，而只在清償時就優先清償額度在相關當事人之間發生變化，後順位人只能取得前順位人權利範圍內的優先受償權。案例：甲、乙、丙對於丁的一座房屋分別享有50萬元、100萬元、150萬元抵押權，分別 為第一、二、三順位。現甲與丙協議將抵押權順位互換，乙並不知情，如果房屋變現款為200萬元，按照變更前的順位，乙可以得到全部100萬元的清償。而按照變更後的順位，乙則只能獲得50萬元的清償。這樣就對乙產生了不利的影響，因此，甲與丙之間的變更順位協議，對於乙不具有效力，雙方只能在原抵押權數額範圍內互換順位。如果本案中乙參與了抵押權順位變更協議的簽訂，則乙應當在清償時承擔對自己不利的後果。
九、抵押權行使的期限
抵押權的期限分為行使期限和存續期限。《擔保法》對此未作規定，留下法律適用的空白。《擔保法司法解釋》第十二條超出了《擔保法》的範圍，將抵押權的行使期間，即除斥期間規定為主債權訴訟時效期滿後的兩年，也就是抵押權的存續期間為主債權受到侵害之日起4年，通常稱之為“二加二”。而且這項規定同樣適用於質權、留置權。《物權法》基於抵押權作為主債權的從權利、抵押物上有抵押人的權利、抵押物由抵押人佔有和保管，如行使期限過長，將會使抵押財產處於不利益的狀態、使相關當事人之間的權利義務處於不確定壯態等因素，在權衡抵押權人、抵押人以及其他利害關係人的利益關係的基礎上，為促使抵押權人積極行使抵押權，迅速了結債權債務關係，規定了較短的抵押權行使期限。《物權法》第二百零二條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。本條規定雖然並未明確規定抵押權的存續期限，只是規定抵押權的行使期限，但從喪失公力保護的角度的來看，這裡規定的行使期限實際上也是抵押權的存續期限。具體地說，抵押權人未在主債權訴訟時效期間內行使抵押權的後果不僅是喪失人民法院公權力的保護，而且抵押權也歸於消滅。
實務中適用《物權法》的前述規定應當注意兩點：(一)按照物權法的規定，抵押期間的概念是不存在的，而抵押權行使的期間則是與主債權的訴訟時效期間緊密掛鉤的，如果主債權的訴訟時效一直沒有屆滿，包括因中止、中斷、延長而未屆滿，則抵押權一直存續而不消滅。除此以外，對於主債權的訴訟時效因法律的特殊規定而長於或短於2年的，即存在特殊訴訟時效期間的，則抵押權的行使期間與該特殊訴訟時效期間相同。(二)當事人約定或者登記部門登記時設定的抵押權存續期限不影響抵押權的存續，因為依物權法定原則，任何人不能在物權法以外設定物權，也不能以物權法以外的方式消滅物權。在這個問題上，仍應執行《擔保法司法解釋》第十二條關於“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力”的規定。(三)抵押權人在訴訟時效期限內未行使抵押權，主債務因債務人重新確認後起死回生，抵押權可否重新行使?對此應當作具體分析：如果抵押物是債務人自己提供的，基於債務人的意思表示，抵押權人當然可以行使抵押權;如果抵押物是第三人提供的，因抵押權已經超過了行使期限，歸於消滅，抵押權人不能再行使抵押權。除非抵押權人與抵押人重新簽訂抵押合同，由抵押人重新提供抵押擔保。
十、抵押登記
物權通過登記公示制度而取得公信效力。所謂物權公信力，是指登記的不動產物權的權利人在法律上推定為真正的權利人。對信賴該登記而從事交易的人，即使後來證明該登記是錯誤的，法律仍然承認其具有與真實的物權相同的法律效果。《擔保法》對抵押登記的公信力未作規定，《擔保法司法解釋》第六十一條規定 ：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準”。該規定不能理解為就是抵押登記公信力的規定，因為司法解釋不能突破“公信力法定”原則。該規定的意義僅在於解決訴訟中的證據效力問題。《物權法》採用物權登記生效主義的原則，將登記作為不動產物權變動的公示方法，確定了物權登記的公信力，該法第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。
實務中應正確把握抵押權登記的機關和具體事項。《擔保法》對於抵押登記機關的規定的較為雜亂，有人測算，《擔保法》一共涉及9個以上登記部門。《物權法》嚴格區分不動產和動產的不同法律性質，分別進行規制：對於不動產抵押，基於不動產登記的複雜性，將登記的具體辦法納入法律另行規定的範圍，該法第十條第二款規定，國家對不動產實行統一登記制度，統一登記的範圍、登記機構和登記辦法，由法律行政法規規定。對於動產抵押，《物權法》第一百八十九條規定，設立動產浮動抵押的，應當在工商行政部門辦理登記。至於非法定登記對抗的一般動產抵押的登記部門，物權法未作具體規定，實踐中情況也很複雜，需要由行政法規或司法解釋來解決。此外，根據《物權法》第二百四十六條規定，在不動產統一登記辦法 作出規定前，地方法規對此可以作出規定，故應以地方法規作為判斷依據。
十一、最高額抵押
最高額抵押是一種特殊的抵押擔保方式。《擔保法》對於最高額抵押的規定十分含糊，只有非常簡單的四個條文(第五十九條至六十二條)，總共140多字，實務中很難把握。《物權法》大幅度地增加了這方面的篇幅，細化了具體法律尺度。兩法的差異主要在以下方面：
（一）最高額抵押的法律特徵
《物權法》高度重視最高額抵押特殊的制度功能，該法第二百零三條規定，為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該財產優先受償。 最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。本條規定不僅明確地表述了最高額抵押的概念、特徵和適用範圍，更重要的是明確規定了最高額抵押的獨立性，這是與《擔保法》的明顯區別。
實務中應當注意把握最高額抵押與一般抵押相比所具有的特殊性，這種特殊性主要表現在四個方面：一是在抵押權的從屬性上有特殊性。這就是最高額抵押的獨立性，獨立性是最高額抵押的本質特徵，這種獨立性表現為：1、最高額抵押的設定以將來的債權為前提，在發生上有獨立性。2、最高額抵押在決算期前與被擔保的債權中的個別債權無一對一的擔保關係，即與單個的債權的關係上有獨立性。3、最高額抵押在決算期前不隨被擔保債權的轉讓而轉讓，在轉讓上有獨立性。4、最高額抵押並不因抵押權存續期間內某一具體債權的消滅而消滅，在消滅上有獨立性。二是在抵押權的特定性上有特殊性。普通抵押是以特定的抵押物對特定的債權提供的物的擔保。最高額抵押是以特定的抵押物對最高限額內的不特定的債權提供擔保。三是在抵押權適用範圍上有特殊性。普通抵押權所擔保的是將來發生的特定債權，最高額抵押權所擔保的則是將來發生的不特定債權，且必須是一定期間內連續發生的債權。
(二)最高額抵押的決算
最高額抵押的決算，又叫最高額抵押的確定，是指在最高額抵押的擔保範圍進行定額化的原因出現後，對最高額抵押所擔保的債權額的計算。它意味著被擔保債權範圍的確定，即將最高額抵押權轉變是普通抵押權。最高額抵押所擔保的債權的決算原因，主要是抵押合同中當事人約定的決算期屆至，也包括其他原因。《擔保法》及《擔保法司法解釋》均未具體規定決算原因或債權確定的原因。《物權法》第二百零六條規定，有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：1、約定的債權確定期間屆滿;2、沒有約定債權期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿兩年後請求確定債權;3、新的債權不可能發生;4、抵押財產被查封、扣押;5、債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;6、法律規定債權確定的其他情形。
實務中理解和適用前述規定應當注意：一是“新的債權不可能發生”是指不特定債權不可能再發生，應當進行決算。此種情形包括：一定種類交易的終結;繼續性交易合同的終結;被擔保債權的基礎法律關係消滅而沒有再發生債權的可能性;合同因約定或者法定事由解除等等。例如，對借款合同提供最高額抵押的，當借款人違約，致使借款合同在最高額抵押決算期屆至前，被銀行依照合同約定或者法律規定解除合同，因合同解除後借款行為不再發生，債權銀行和抵押人均可請求在合同約定的決算期屆滿前對債權額進行決算，並以抵押財產承擔擔保責任。二是“法律規定債權確定的其他情形”是指可以與上述五種情形相類比的情形，如抵押物被強制拍賣等。
(三)最高額抵押權的變更
最高額抵押的變更，是指對被擔保的債權、最高限額、決算期和債務人的變更。《擔保法》對最高額抵押的變更未作規定，《擔保法司法解釋》第八十二條對最高額抵押合同的最高限額和抵押期間這兩項主要內容是限制變更的，限制的標準是應取得其他利害關係人的認可。並規定“以變更對抗順序在後的抵押權人的”，應屬無效。 《物權法》肯定了最高額抵押協議變更制度，擴大了當事人協議變更最高額抵押的範圍。該法第二百零五條規定，最高額抵押擔保的債權確定之前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權的期間、債權範圍、以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利的影響。
實踐中應當注意的是：當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，以該變更對抗順序在後的抵押權人，人民法院應當不予支援。變更最高限額的案例如：抵押物價值300萬元，最高額抵押限額200萬元，如變更為300萬元，則順序在後的抵押權人本可享有的100萬元優先權將實際上喪失。變更最高額抵押期間的案例如：抵押物的價值為500萬元，原抵押期間為5月31日，決算額為300萬元，尚餘200萬元可用於後面順序的抵押權的優先受償，如變更為6月30日後，決算額為450萬元，只有50萬元可供後面順序的抵押權的受償。以上兩種情況，均應認定無效。
(四)最高額抵押擔保的範圍
最高額抵押所擔保的債權是否僅以決算時的確定數額為限，《擔保法》及其司法解釋均未規定。《物權法》第一百七十三條規定，擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。
實務中應當注意：在當事人沒有特別約定的情形下，最高額抵押所擔保的債權確定後，除被擔保的主債權之外，因主債權產生的債務利息、違約金、損害賠償金等，屬於抵押擔保的範圍;為保管或維護擔保物發生的費用及為實現擔保物權所發生的評估、拍賣等費用也屬於抵押擔保的範圍。
(五)最高額抵押權的轉讓
對於最高額抵押權的轉讓，《擔保法》第六十一條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”。最高人民法院《關於人民法院審理資產管理公司收購、管理、處置原國有商業銀行資產案件如何適用法律問題的規定》第八條的規定是：在最高額抵押經過決算、被擔保的債權特定化後，最高額抵押主合同債權轉讓有效，此前的轉讓無效。上述規定均以最高額抵押擔保限制主債權的轉讓，與《合同法》關於債權轉讓的規定不合。也未解決具有特殊性的最高額抵押權這一從債權的轉讓問題。《物權法》第二百零四條明確了以下各點：其一，最高額抵押擔保的債權確定後，最高額抵押關係結束，被擔保的債權被定額化，最高額抵押權變成普通抵押權，適用一般擔保權轉讓的規定，抵押權可以隨同其所擔保的債權一併轉讓。其二，最高額抵押擔保的債權確定前，依合同自由原則，允許主合同債權全部或部分轉讓，全部轉讓債權的，最高額抵押權則隨之轉讓。其三，最高額抵押擔保的債權確定前，主債權部分轉讓的，最高額抵押權不得轉讓。其四，當事人另有約定的依約定。即允許當事人在抵押合同中約定，在最高額抵押擔保的債權確定前，部分轉讓債權時，最高額抵押權亦隨之部分轉讓。
十二、法律衝突的解決
《物權法》的施行並不意味著《擔保法》的廢止，依照“法不溯及既往”的法律原則，凡是發生在《物權法》施行前的擔保物權行為，應當適用《擔保法》及其司法解釋的規定。《物權法》頒行後，在擔保物權上將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權法》三足鼎立的態勢，而在法律衝突上，《物權法》與《擔保法》之間最為突出。根據我國《立法法》確定的法律適用三項規則：上位法優於下位法;特別法優於一般法;後法優於前法。就《物權法》與《擔保法》的關係而言：在法律性質上，《擔保法》並非《物權法》的特別法;在法律位階上，由全國人大常委會通過的《擔保法》相對於由全國人民代表大會通過的《物權法》來說，是下位法;在頒行時間上，《物權法》是後法，《擔保法》是前法。因此，兩法規定不一致的，適用《物權法》。故《物權法》第一百七十八條規定，擔保法與本法規定不一致的，適用本法。
