作為我國歷史上第一部慈善法、我國慈善事業建設的第一部基礎性和綜合性法律，《慈善法》的制定將為後續的相關立法提供理念、原則與制度的導向與指引。下面是小編為大家分享2017最新我國社會組織立法困境與出路方向，歡迎大家閱讀瀏覽。
一、我國社會組織立法困境之揭示
(一)初級困境：概念、規則和原則的偏差
1.範疇層面：基本概念尚待共識。在社會組織領域，許多基本概念尚未形成基本共識，對它們的理解長期存在混亂、偏差甚至訛誤。具而言之：(1)定位上的糾葛。基本概念的定位與使用對其他範疇、規範與制度而言，差之毫釐、謬以千里。公益與慈善、盈利與營利、慈善組織、民辦非企業單位與社會服務機構等概念就是其中最為典型的代表。(2)使用中的混亂。以《慈善法》為例，慈善概念本身的不清晰導致法條表述出現內在衝突。《慈善法》第3條明確“慈善活動”是“公益活動”，對於作為“公益活動”的“慈善活動”是否包括為了特定人利益這一問題，不同的條文所作的規定不一：第35條給出的是肯定性答案，第110條則給出了否定性答案。[2]這種混亂不僅存在於同一個規範性法律檔案中，也存在於不同的規範性法律檔案中。例如，《慈善法》第3條對於公益慈善類範圍的認定是“扶貧、濟困;扶老、救孤、恤病、助殘、優撫;救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害;促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展;防治汙染和其他公害，保護和改善生態環境;符合本法規定的其他公益活動。”而《社會服務機構登記管理條例(修訂草案徵求意見稿)》第10條對於公益慈善類範圍的認定則是“扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫助學等”。二者對公益慈善的認定完全不同。作為《慈善法》下位法的行政法規，其規定應與《慈善法》保持一致，但此處下位法只取了上位法中扶貧濟困這一部分。概念的使用混亂可見一斑。
2.規則層面：微觀與巨集觀的雙重困境(1)從微觀上看，具體規則中的權利、義務和責任設定失當。首先，權利和義務的設定落空。權利的實現有賴於其設定方式和配套措施。在社會組織立法之中，權利屢作“壁上花”。最為典型的是《慈善法》中的稅收減免。其次，權利、義務與責任設定不對等。《基金會管理條例(修訂草案徵求意見稿)》第49條規定：“基金會的年末淨資產不得低於本條例第八條規定的註冊資金最低標準。”[3]“公司減資後的註冊資本不得低於法定的最低限額”這一原則被類比到《基金會管理條例(修訂草案徵求意見稿)》中。該規定不符合權利、義務和責任的設定規則。對於私人、私法人以及社會組織而言，法無禁止即允許，且其權利、義務與責任應當大體相當。對於基金會而言，其的確負有財產保值增值的義務。但是，這一義務與開展公益活動和非營利活動的核心義務相比，是第二位階的義務。如果為了第二位階的義務而人為增加基金會的責任與負擔，那麼最終影響和限制其核心義務的實現，這樣是得不償失、因噎廢食的失敗之舉。最後，權利和義務設定倒置。《慈善法》第40條規定“捐贈人與慈善組織約定捐贈財產的用途和受益人時，不得指定其利害關係人作為受益人”。這一條文的設計初衷是為了賦予捐贈人權利，即“捐贈人可以與慈善組織約定捐贈財產的用途與受益人”，然後才規定對捐贈人行使這一權利的限制性規定“不得指定……”。然而，現有條文的表述直接規定了捐贈人的義務，忽視了捐贈人的權利。[4]顛倒了對權利和義務各自應有的定位。(2)從巨集觀上看，作為整體性的規則，社會組織法律體系亟待完備。一方面，存在從“無”到“有”的配套困境。另一方面，存在從“有”到“有”的銜接困境。
3.原則層面：條文與指導思想的悖離。作為法律內在精神與靈魂的法律原則，位於法律概念與法律規則之上，對規則和條文形成指引。近期社會組織領域所立、所改法律之中，基本都在第1條中開宗明義表達了立法目的與指導思想。在其文字表述之中，對社會組織持正向激勵態度以促進社會組織發展、保障社會組織及相關人員合法權益為總體目標指向。但是，在具體行文之中，這些指導思想和基本原則並未充分貫徹，甚至出現分歧與悖離。(1)部分法條管制色彩濃厚。例如，在《境外非政府組織境內活動管理法(草案)》中，管制性的術語和懲罰性責任過多。各種禁止性規定遍佈草案全文。尤其是在第六章法律責任部分，通篇都是在談“懲罰性”內容，完全忽略了境外非政府組織的民事行為部分。[5](2)雙重管理體制依然頑固。例如，《慈善法》第9條依然承認雙重管理體制的存在;《社會團體登記管理條例(修訂草案徵求意見稿)》第3條第2款規定，自然科學和工程技術領域內的科技類社會團體可以直接登記，這就意味著社會科學和人文學科等領域的社會團體不能直接登記。(3)等級化傾向明顯。例如，《慈善法》第22條規定“慈善組織開展公開募捐，應當取得公開募捐資格。依法登記滿二年的慈善組織，可以向其登記的民政部門申請公開募捐資格”。如此規定，既是對慈善組織開展募捐活動的“有罪推定”，也是在慈善組織之間人為地進行等級劃分。同時，《慈善法》對慈善組織和個人的公開募捐資格也進行了一定的限制，第110條規定，“城鄉社會組織、單位可以在本社群、單位內部開展群眾性互濟活動”。這種限制是對“體制化”與“非體制化”組織的人為不當劃分。[6]
(二)深層困境：規範與秩序的斷裂
1.無法可依的“制度尷尬”與有法可依的“制度陷阱”之間的矛盾。在此波立法潮之前，社會組織領域的制度性尷尬主要有三類。第一類是法律整體上的缺位與滯後所導致的無法可依。就基本法律而言，《慈善法》長期缺位，也並沒有《社會組織法》這樣的基本法。就專項法律而言，相關係列規範性法律檔案也缺失嚴重。第二類是具體法律制度的空白與漏洞所導致的無法可依。以慈善法律為例，在《慈善法》制定之前，我國慈善領域的法律體系遠不夠完備，沒有形成系統的規範慈善組織與慈善活動的制度、方法與經驗。2006年公佈的《基金會資訊公佈辦法》對民辦非企業單位和社會團體未作強制性的資訊公開規定。第三類是相關法律之間的衝突與矛盾所導致的無法可依。在法律體系之中，這些矛盾可能表現為上位法和下位法的衝突，也可能表現為同級法律規定之間的衝突。如此種種立法上的缺失、混亂和不規範催生了立法需求。但是，在“有法可依”之後，既有問題能否迎刃而解亦遭到理論界與實務界的質疑。有些“有法可依”很可能是個“制度陷阱”。一方面，立法思想與理念上的管控很容易產生意料之中的“制度陷阱”。另一方面，立法制度和技術的不當也會產生意料之外的“制度陷阱”。一些條款的立法初衷是好的，卻因不周到與不嚴謹而可能成為限制社會組織的緊箍。[7]
2.無法可依的“有序”與有法可依的“無序”之間的權衡。在既有的社會組織領域，管理者與被管理者往往在實踐中摸索各種路徑與方法，在“無法可依”的情況下尋找替代性的“規範”與“秩序”。在法律制度尚未解決既有社會需求之時，實踐中的變通措施、手段和方法能夠為未來法律發展提供製度方案，但是，也存在合法與“非法”之間的博弈和探索。在一些經濟、文化和社會政策較為發達的地區，實踐走得更為超前，既有“大膽假設”，又有“小心求證”。由於相關立法和配套規定的滯後性，這些實踐中的超前做法甚至帶有一定的“違法性”。但是，一旦啟動立、改、廢程式，一系列規範性法律檔案就將陸續生效並對該領域的實踐產生實質性影響，不排除部分制度設計會對社會秩序造成或多或少的阻礙與掣肘。這就意味著，在法律缺失之時，至少可以在實踐中努力獲得一種“合理性”的民間秩序，存在各種缺失的法律在制定和實施之後卻未必能形成優於當前的實踐模式。“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”[8]立法者正面臨一種兩難境地：在“無法”的“有序”與“有法”的“無序”之間謹慎權衡，力求合理性與合法性的有機統一。
3.舊制度的“不正義”與新制度的“不正義”之間的慣性。良好的制度設計能有效調整社會中的不公正與不平衡，使之不斷迴歸原初正義與平衡點。反之，就會更加遠離公平正義。社會組織領域既有的“不正義”主要存在於管理體制、登記制度、財產規制等方面。這些問題飽受詬病，成為此次立法程序中人們的關注焦點。雖時立法活動時有“破冰之舉”，但是因具有巨大歷史與現實慣性的管理體制的力量依然強大，故規範與技術層面的少許進步與發展也可能遭到碾壓。雖然“發展”、“規範”、“引導”、“扶植”等表述並不少見，但在具體制度安排和規範設計方面，又常常出現管理壓過治理、集權超過放權、管制強過規制的傾向。另外，某些法律和政策也有可能催生新的不正義。社會組織立法突破既有管理桎梏的使命還任重道遠，新的不正義可能以“新瓶裝舊酒”的方式出現在制度安排之中。
二、社會組織立法困境根源之剖析
(一)立法價值與理念的搖擺
1.“收”與“放”之間的“名實不符”。這主要體現在對社會組織的雙重管理體制方面。四類(行業協會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉社群服務類)社會組織(以下簡稱“四類社會組織”)先行直接登記經歷了由地方試點到中央普及、從中央普及再到地方推進的過程。我國當前社會組織登記放開之後，期待中的“井噴”並未出現。並且，部分地區的主管部門由於主觀或客觀方面的因素，在直接登記問題上“畏首畏尾”、“猶猶豫豫”。這既反映出政府放權的不足，也暴露了政府扶持和支援的缺位。就《慈善法》而言，慈善組織看似可以獲得更寬鬆的規制，但其中依然採用了“申請登記”的用語，這本身也意味著行政機關需要進一步給予稽核。一方面，雙重管理體制正在鬆動;另一方面，行政機關採用了申請登記審查、規定組織形式等其他方式進行著監管，[9]雙重管理依然強勢存在。2015年12月2日，《民政部關於健全社會組織退出機制的意見(徵求意見稿)》向社會各界公開。它的公佈使官民之間的不同傾向再次浮現。徵求意見稿的官方立法宗旨是“加強對社會組織的事中事後監管，加大對名存實亡社會組織的清理力度”，以期“培育發展與監督管理並重”。實際上，近年來，我國一些地方已經開始先行先試，建立社會組織的自動退出機制。但是，民政部在2015年末匆匆公佈該徵求意見稿的舉措被認為是對社會組織直接登記制度的背離，其訊號在於收緊直接登記制度、重回雙重管理模式。同時，作為懲戒的撤銷登記規定較為詳細，而作為幫扶、教育和預警的前期規制環節規定較少，甚至闕如。這也是對既有社會組織監管強度增加、培育和扶植力度減弱的表現，甚至是“假監管之名，行清理之實”。正所謂監管有餘而培育不足。
2.“進”與“退”之間的“方向不明”。在社會組織審批登記部分放開、許多人以為社會組織將要迎來發展春天之時，相關立法的規定和舉措使得社會組織的發展方向再次不明朗。在國家對社會組織總體放寬、簡政放權逐步推行的大趨勢之下，《境外非政府組織境內活動管理法》呈現出明顯的倒退。與該法大體同時期制定的關聯性法律主要有二，一是《慈善法》，二是《中華人民共和國國家安全法》(以下簡稱《國家安全法》)。就《慈善法》與《境外非政府組織境內活動管理法》而言，二者體現了殊為不同的立法導向。《慈善法》固然也引發了廣泛的批評和爭議，但在總體趨向上畢竟代表了較為支援和扶植的立法精神。故而，社會各界批判《慈善法》的立足點是完善並通過它。但是，《境外非政府組織境內活動管理法》管制色彩更為濃厚，是在國家安全的大背景之下發生的。[10]立法時機並不成熟，尚未為完善的立法做出足夠的準備;在立法宗旨上出現重大偏差，基本上是“防範為主，謹慎利用”[11];在立法風格上呈現簡單粗暴傾向，以“國安思維管理境外組織”等批評之聲不斷;[12]在立法技術上，因“倉促上馬”而略顯粗糙。
3.“開門”與“閉門”之間的“表裡不一”。近年來，在我國中央和地方的立法活動中，“開門立法”趨向增強，專家、學者和社會人士都盡力參與到立法活動和立法建議之中。出現了立法專家諮詢會、立法聽證會、立法公開徵求意見稿等“開門立法”方式。這些方式的共同之處在於官方居於主導地位，民間意見和呼聲作為“查缺補漏”的補丁填充到官方立法之中。有些條例草案出現“零意見”，即便有意見也是零散瑣碎，對剔除條款中的部門利益影響有限。[13]在具體的“開門立法”方式中，深圳市社會組織管理局廣發“英雄貼”的方式開啟了國家機關“開門立法”的新時代。這種“開門立法”既是官方放權讓利的進步之舉，也是民間促動的階段性成果。在一定程度上代表了現代社會立法的新趨向，體現了立法機關與公眾之間的雙向溝通、協商和對話，[14]是民主立法的形式之一。然而，“開門立法”的效果在實踐中也有質疑的聲音。質疑之一是“噱頭”大於效果。質疑之二是形式大於內容。官民之間的雙向立法互動是否真正有效、官方立法是否真正吸納民間意見，進而社會組織立法領域是否真正實現了國家與社會之間的合作和互動，還需要留待最終的立法結果來檢驗。
(二)立法階段的混合狀態
1.立法快車道的糾結：基於立法需要的“立法滯後”與基於立法能力的“立法超前”之間的衝突。即使在立法的快車道上，對某些立法是否正當其時、是否足堪其重的困惑與憂慮也並非少數。由於現實立法的需要，目前我國慈善領域立法存在較為嚴重的滯後問題，故而應該加快立法程序、完善相關制度與規範。但是迫於當前立法時機與立法能力的現狀，盲目加快立法又是一種揠苗助長的“立法超前”行為。於是，立法嚴重滯後與立法急躁冒進之間的衝突、立法嚴重滯後與當前立法能力不足之間的衝突、立法嚴重滯後與當前立法時機並不成熟之間的衝突、對立法工作和立法效果的各種期待與立法能夠產生的實際效果之間的衝突均顯現出來。總之，立法既是大勢所趨，同時立法也不堪重負。[15]
2.立法初創期的難題：發展速度較快與發展質量粗糙同在。應該說，我國社會組織立法在近年間獲得了長足發展，但是總體質量和執行基礎遠非完善。法律上的缺失與不完善呼喚加快和完善立法的行動。立法部門也試圖努力使法律草案更加符合中國社會組織的現實基礎，也在盡力做相關方面的調研。但是， “加快立法”和“完善立法”之間存在一定的矛盾。立法不應求快，應當回到它應然的法理基礎上。以慈善組織和慈善體系為例，在公益慈善事業較為發達的社會，會形成慈善款物從捐贈者到資助型機構(基金會)，再到一線執行機構(草根組織)，最後到受益人群的完整鏈條。不同型別的公益機構發揮各自優勢，構成比較清晰的專業化分工，具有較高的效率，形成一個錯落有致、可持續發展的公益生態。[16]而我國的慈善類社會組織，組織結構透明程度不高、公開程度不夠、專業分工不明、甚至註冊登記都很困難，許多民辦組織尤其是草根組織生存堪憂。
3.立法彷徨期的矛盾：總體性放開與階段性收緊並存。近年來，社會組織領域的法律與政策的總體發展變革方向是給予社會組織以更大的發展空間和主體性地位。但是，這一放權面臨著來自既有體制執行慣性的壓力和羈絆。這種“階段性收緊”既可能是前行過程中的“步伐變化”，也可能是“重心轉移”，甚至還可能是“方向調整”。這種“階段性收緊”集中體現在各種規範性法律檔案的制定、修改和公佈之中。在政府與社會關係領域，國家對社會組織的監管和規制進一步加強，既體現在《境外非政府組織境內活動管理法》的“倉促上馬”，也體現在《民政部關於健全社會組織退出機制的意見(徵求意見稿)》的緊急公佈。在市場與社會關係領域，社會組織的基層治理和管理進一步加強，體現在《關於加強社會組織黨的建設工作的意見(試行)》的緊急公佈。在市場與社會關係領域，社會組織的市場化道路、公益市場化方向尚未獲得充分認可與推行，體現在《慈善法》中稅收優惠的闕如與迴避、公益募捐資格與方式的行政等級傾向。
4.立法體系構建期的障礙：前瞻性與統一性之間的兩難。社會組織領域的法律制度與規範長期積貧積弱，整個法律體系正遭逢重大變革和調整。該領域當前立法任務繁重，故而在現有立法能力的前提之下只能相繼制定相應的規範性法律檔案。新立法律承擔著雙重使命：一方面，需要形成對既有法律原則與精神的引領，尤其是形成前瞻性的引領;另一方面，需要保持與既有法律體系之間的協調和統一。前一種使命要求新立法律的前瞻性和創新性，而後一種使命則要求新立法律的統一性和穩定性。同時，我國的社會組織發展在這一階段可能要被“挾持”在合法與“非法”、中央與地方、行政與司法的制度博弈中，法律也呈現出“一元”與“多元”並存的局面。有些社會組織領域的規範是“地方先行”，有些則是“司法先行”甚至是“司法解釋先行”。故而，新立法律與既有法律之間容易出現變與不變、創新與保守、穩定性與靈活性之間的矛盾，並常常引起上下位之間、平位法律效力關係的紊亂。[17]
(三)國家和社會關係的緊張
1. “大”與“小”的誤區：“大國家”與“強國家”之間的選擇失當。國家與社會相互作用的過程中，它們改變各自的結構、目標、規則以及社會控制，持續地相互影響。[18]在二者不斷的磨合和相互改造之中，既有“大國家—小社會”模式的弊端逐漸成為共識。但是，“大國家”的衰微未必帶來社會領域的真正勃興。並且，所謂的“大國家”不等於真正的“強國家”。國家與社會關係的良性發展需完成從“大國家”到“強國家”的轉變，其核心要義在於提升必要的國家能力並消解不必要的國家管控。在當前我國的國情中，在“強國家”維度上，國家總體能力不足;在“強社會”維度上，國家對社會的管制過多。這就意味著，既存在國家對社會放權的不徹底，又存在國家對社會扶植的不充分。
2.“上”與“下”的障礙：國家權力與社會權力之間的轉化失靈。實際上，包括國家在內的社會組織混合體是共生共存的。社會組織以及社會組成在整體上被國家帶來的機遇和阻礙改變著，同時也受到其他社會組織和世界經濟的開放和限制所影響。[19]國家與社會良性互動的標誌之一是國家權力與社會權力之間的有機轉化。國家權力與社會權力之間的轉化路徑，既有國家權力自上而下的流動，也有社會權力自下而上的流動。國家權力的向下流動在一定程度上促進了社會權力的生成。下放既是國家權力向社會權力轉移的最直接反映，也是國家還權於社會的最直觀表現。社會權力的向上流動在一定程度上促進了國家權力的改變，也是社會重構國家形態的重要方式。政府將部分國家公權力下放給民間組織或社會團體就是國家公權力社會化程序的重要表現。[20]當前，我國國家與社會關係之間的緊張體現在權力層面的流動不暢。在國家層面，國家權力向社會權力的下放方式之一是社會組織審批登記環節的放開，賦予社會組織更多的自治權。而當前的部分下放仍有所選擇、有所剋制、有所顧慮甚至是有所退步。同時，社會權力對國家權力的反向作用力也依然有限，更容易被國家所吸納。這些有限性深刻影響了當前社會組織立法。
3.“一”與“多”的'難題：國家主導與社會自治之間的博弈失衡。國家向社會的迴歸意味著治理方式的變革，即從國家主導向社會自治、國家與社會多元共治的方向發展。在一定程度上講，這是社會治理從一元模式向多元模式的發展，內含著社會自主性和開放性程度的進一步擴大。在多元社會治理形態中，社會組織成長與發展的核心要義是其自治性的發展。社會組織的自治是一種逐漸“生成中的社會自治”，[21]也是社會組織發展的必然結果。但是，在當前我國社會領域之中，無論是社會組織的日常管理還是社會組織立法，儘管官民雙向立法努力呈現一定的互動，但是國家主導的傾向依然明顯。在國家主導與社會共治的博弈之中，前者常常佔據上風。故而，社會組織領域尚存在很多互動中的“短板”。在尋求社會組織放權路徑的同時，也應該在放權與監管、監管與扶持、放權與扶持之間尋求平衡之道。在這些監管中，既有監而不管、管而不監的模式，也有不當監管、明監實管的弊端，還有監管不到位、監管不力的失職。對社會組織登記管理的後期監管、對社會組織集體行動的不當監管、對境外非政府組織的過度監管都是監管不健全在不同領域的體現。
