導語：造成迴避制度形同虛設的原因可能主要在於這種制度在程式運作的設計上缺少科學性和實用性，沒有落實到實處。
"迴避程式是為確保司法公正而設定的一項重要的法律程式，也是當事人及其法定代理人的一項基本訴訟權利"，但在審判實踐中，每次庭審前法官詢問當事人是否需要申請回避時，回答幾乎都是"不需要"，這個程式似乎成了沒有意義的繁文縟節。造成迴避制度形同虛設的原因在哪裡呢?筆者認為主要在於這種制度在程式運作的設計上缺少科學性和實用性，迴避制度沒有落實到實處。
(1)有權申請回避人員的範圍不明確。根據民事訴訟法第45條的規定，有權申請回避的人員僅限於當事人和法定代理人，其他訴訟代理人是否有申請回避權沒有規定，有人主張，委託代理人只有在特別授權委託時，才可以代當事人申請回避。為了最大程度地保護當事人訴訟權利，筆者認為訴訟代理人可以不經當事人的授權而提出迴避申請。
(2)當事人知情權沒有落實。我國民事訴訟法規定的迴避事由是以"關係"為核心內容的，這種"關係"能否被公開、多大程度地被公開就成為這種制度能否發揮作用的關鍵。對於適用簡易程式的案件，法律沒有規定庭前要向當事人告知法官的姓名，即使適用普通程式的案件，法院向當事人送達了合議庭組成通知書，但對於當事人來說，那僅僅是一紙名單，對法官的簡歷、家庭成員和主要的社會關係等根本無從瞭解，當事人面對開庭時突如其來的是否需要申請回避的詢問，往往只能當庭作出否定回答，所以必須全面公開法官的有關情況，落實當事人的知情權。如在法院的公告欄內，將全院法官的姓名、照片、職務、簡歷和主要的社會關係等公佈於眾，便於當事人及時掌握有無迴避的情形，做好是否要申請回避的準備;在向當事人發出受理通知書、應訴通知書、執行通知書等時，將上述情況書面告知當事人，便於當事人監督和在提出迴避申請時提供證據。
(3)對申請回避權的提出時效未作相應規定。民事訴訟法第46條第1款規定：當事人提出迴避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出;迴避事由在案件開始審理後知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。審判實踐中的通常做法是在庭審時詢問當事人是否要申請回避，這種做法的弊端是顯而易見的。首先容易使庭審中斷，導致案件延期審理，浪費有限的司法資源。更為嚴重的是容易產生對立情緒，影響審判效果，申請回避的結果不外乎兩種，一種是申請被駁回，另一種是申請成立。對於前者，容易使法官自覺或不自覺的偏袒另一方當事人，甚至因此挾嫌報復申請人，案件最終即使得到了公正的審理，也難免使申請人及旁聽人員對公正性產生疑慮，產生不好的社會效果;對於後者，被決定迴避的人員有一種當眾亮醜感，使本人和旁聽群眾產生不滿情緒，所以迴避權應在庭前行使完畢。立法上可規定申請人至遲在第一次庭審三天前向人民法院提出，逾期則視為放棄，當然迴避事由在事後知道的除外。這樣做，還可以促使當事人積極找尋和發現迴避情形，將回避制度真正落實到實處;同時也在一定程度上防止當事人對申請回避權的濫用。
(4)迴避申請提出後應告知被申請的人員和其它當事人。我國民事訴訟法規定當事人的迴避申請以口頭或書面方式提出即可，筆者認為當事人還應根據相關當事人的人數提出申請副本，法院接到申請後應在一定期限內送達相關當事人並通知被申請回避的法官，他們有權進行答辯和解釋，這樣有利於迅速查明情況作出正確決定，同時這也是平等公正保護當事人訴訟權利的需要。
(5)決定迴避的體制有待完善。無論是申請回避還是自行迴避，都必須由有權決定迴避的組織或個人決定。我國民事訴訟法第47條規定，院長擔任審判長時的迴避，由審判委員會決定;審判人員的迴避，由院長決定;其他人員的.迴避，由審判長決定。筆者首先想指出這條規定在立法上的一個小小失誤，適用簡易程式審理的案件中的迴避由誰決定呢?根據此條規定也應由審判長決定，可適用簡易程式的案件中只有獨任審判員而沒有審判長，這從一個側面反映了我國民事訴訟立法的不嚴謹和不成熟。其次這種決定體制也不科學：其一，在如此體制下，迴避的決定者和被決定者，在工作上大都是直接的領導與被領導的關係，決定者在決定是否迴避時會受到工作上正面或負面的影響，導致對所作決定的正確性受到挑戰。其二，院長的迴避由他所領導的本院審判委員會決定，雖然院長本人不參加，但平時受其領導的審判委員會其他委員難免心存顧慮，所作出的迴避決定的客觀公正性無法令人信服。對此，義大利刑事訴訟法的規定值得我們借鑑，該法第40條規定，對於要求獨任法官迴避的請求，由法院決定;對於要求法院的法官、陪審法院的法官的迴避的請求，由上訴法院決定;對於要求上訴法院的法官迴避的請求，由法院中與被要求迴避的法官無隸屬關係的審判廳決定。這種體制對於正確執行迴避制度和保障程式的客觀公正所具有的重要意義是不言而喻的。
(6)迴避決定前，被申請回避人員可以採取緊急措施不妥。當事人提出迴避申請後，法院作出迴避決定之前，承辦人仍應執行一定的職務，許多國家民事訴訟法有這樣的規定。如日本民事訴訟法第42條規定，經提出排除或忌避的聲請時，在就該宣告所作裁判確定之前，應當停止訴訟程式，但關於需要急迫的行為，不在此限，我國臺灣地區的民事訴訟法也有類似的規定。我國民事訴訟法第46條第2款規定，被申請回避的人員在人民法院作出是否迴避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要採取緊急措施的除外。但這期間所採取的"緊急措施"是否都有效呢?法律和司法解釋都沒有規定，筆者認為這種情況應作具體分析：因為沒有迴避而影響措施公正合法性的，應裁定無效;如沒有迴避但措施經審查公正合法的，應予維持;但若有關人員故意不依法自行迴避或對符合迴避條件的申請故意不及時作出決定的，應裁定一律無效。筆者這樣的分析明顯是一種折中，甚至完全是一種猜測，問題的關鍵是被申請回避主體繼續參與"採取緊急措施"是否合理?法國民事訴訟法典的規定很有啟發性，該法第346條規定，緊急情況下，得指定另一位法官進行必要的辦案活動。顯然，讓其它法官代替被申請回避人員去"採取緊急措施"更具合理性，更符合迴避制度的理念和本義。
(7)迴避決定救濟程式應該加以改進。各國民事訴訟法關於迴避決定救濟程式方面的規定並無多大不同，只是我國民事訴訟法規定，對迴避決定有異議的，申請人只能"申請複議一次"，而義大利刑事訴訟法規定，對迴避決定不服的，請求者不論是否符合法定條件或程式，均可以向最高法院提出上訴，澳門民事訴訟法第312條規定，不論有關案件之利益為何，得就駁回聲請之裁判向上一級法院提起上訴。相比較，我國民事訴訟法中這樣的救濟措施就顯得軟弱無力。前已論及，有本院院長或審判委員會作出迴避決定就已不妥，依然由本院來進行審查複議就更不妥了。
