當前位置：才華齋>資格證>司法考試>

2017年司法考試《國際私法》5-9章複習綱要

司法考試閱讀(2.06W)

以下是本站小編整理的2017年司法考試《國際私法》5-9章複習綱要內容，歡迎借鑑學習!

　　第五章適用衝突規範一般制度

　　一、識別

識別(characterization)是在適用衝突規範時，依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出定性(qua1ification)或分類(c1assification)，將其歸入一定的法律範疇，從而確定應援用哪一衝突規範的過程。由於人們對識別的認識角度和範圍有所不同，

從本質上講，識別作為一個法律認識過程，包含兩個相互制約的方面，一方面，識別是對涉外民商事案件所涉及的事實或問題進行分類或定性，納入特定的法律範疇。因為在適用衝突規範時，首先必須明確案件所涉及的有關事實或問題屬於什麼法律範疇。另一方面，識別是對衝突規範本身進行識別，即對衝突規範所使用的名詞術語進行解釋。(通常指對範圍的解釋，是否包括對連結點的解釋?有不同意見)

1 識別衝突

識別衝突指的是由於法院地國與有關外國的法律對衝突規範的範圍中同一法律概念賦予不同的內涵，或者對同一法律事實作出不同的分類，故採用不同國家的法律觀念識別就會導致適用不同的衝突規範和不同的準據法的結果。從法院地國的角度來看，識別衝突就是依內國法識別和依有關外國法識別之間的衝突。識別衝突問題，最初由德國學者卡恩和法國學者巴丹相繼於一八九一年和一八九七年提出來的。

1 識別衝突產生的原因

第一，不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的衝突規範。第二，不同國家往往把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中去。

第三，不同國家對同一問題規定的衝突規範具有不同的含義。第四，不同國家有時有不同的法律概念或獨特的法律概念。

1 解決識別衝突的方法：法院地法說準據法說分析法學與比較法說個案識別說

　　二、反致 Renvoi

反致(renvoi)有廣義與狹義之分。廣義的反致：反致 remission; (即狹義的反致) 轉致 ransmission; 間接反致 indirect remission

(一)直接反致

即狹義的反致，是指對於某一涉外民商事案件，法院按照自己的衝突規範本應適用外國法，而該外國法中的衝突規範卻指定應適用法院地法，法院結果適用了法院地國的實體法。這種反致在法文中叫做一級反致。

(二)轉致

轉致，是指對於某一涉外民商事案件，甲國法院按照自己的衝突規範本應適用乙國法，而乙的衝突規範指定適用丙國法，甲國法院因此適用了丙國實體法。轉致在法文中又稱為二級反致

(三)間接反致

間接反致，是指對於某一涉外民商事案件，甲國法院依自己的衝突規範應適用乙國法，依乙國的衝突規範又應適用丙國法，而依丙國的衝突規範卻應適用甲國法，甲國法院因此適用自己的實體法作為準據法。

1 反致產生原因：由於對同一涉外民事關係各國規定了不同的連線點指引準據法，並且因各國對本國衝突規範指引的外國法的範圍理解不同造成的。

1 產生條件：反致問題的產生，基於以下三個互相關聯的條件：

一、是審理涉外案件的法院認為，它的衝突規範指向的某個外國法，既包括該國實體法，又包括該國衝突法。這是反致產生的主觀條件。二、是相關國家的衝突規範不一致，彼此存在衝突，也就是說，不同國家就同一涉外民商事法律關係或法律問題制定的衝突規範的連結點不同，或在連結點表面相同的情況下，各自對連結點有不同的解釋。這是反致產生的法律條件。三、是相關國家的衝突規範之間存在致送關係，這是反致產生的客觀條件。

　　三、法律規避

法律規避(evasion of 1aw)，又稱為詐欺規避或欺詐設立連結點 (fraudu1ent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律關係的當事人為利用某一衝突規範，故意製造某種連結點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

1 法律規避的構成要件

A. 當事人主觀上故意; --主觀B. 被規避的是強制性法律; --物件C. 通過改變連結點的事實構成因素這一方式;--方式D. 客觀上已達到目的。--客觀

1 法律規避的效力：A. 規避內國法 B. 規避外國法 C. 所有的法律規避行為均為無效

中國立法對法律規避問題未作明文規定，但最高人民法院《關於貫徹執行 <中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規定：當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為，不發生適用外國法律的效力。但對於規避外國強行法的行為是否有效，這裡也沒有規定。

　　四、外國法的查明

外國法的查明：亦稱外國法的證明或外國法內容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案時，如果依本國的衝突規範應適用某一外國實體法，如何查明該外國法關於這一特定問題的規定的問題。

1 外國法的查明方法也大致分為三類：

(一) 當事人舉證證明 (二)法官依職權查明，無須當事人舉證 (三) 法官依職權查明，但當事人亦負有協助的義務。

根據一九八八年最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見試行》在應適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內容的，可以通過下列途徑查明：一、由當事人提供;二、由我駐該國的使、領館提供; 三、由該國駐華使、領館提供;四、由中外法律專家提供。五、由與中國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供。

1 外國法無法查明時的解決方法

(一)直接適用內國法這是大多數國家採取的辦法。(二)類推適用內國法如英國法院，在當事人提不出關於外國法內容的證據，或法院認為該項證據不充分時，就推定該外國法與英國法內容相同，從而適用英國法。(三)駁回當事人的訴訟請求或抗辯，德國和美國在實踐中採取這種作法。(四)適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律(五)適用一般法理

　　五、公共秩序 (pub1ic order)

是指一國法院依其衝突規範本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相牴觸而排除其適用的一種保留制度。

1 公共秩序保留的作用

一是消極的否定作用，即當本國法院依衝突規範指定應適用外國法，如果其適用結果與本國的公共秩序相牴觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內國法的`某些規定，由於涉及到國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關的衝突規範如何規定，從而排除了外國法的適用。

　　第六章國際私法關係的主體

所謂國際私法的主體，是指在國際民商事法律關係中享有權利和承擔義務的法律人格者。國際私法的主體包括自然人、法人、國家和國際組織，但主要為自然人和法人。國際私法的主體實際上就是指國際民商事法律關係或涉外民商事法律關係的主體。

外國人民事法律地位的制度

外國人的民商事法律地位，是指外國人在內國法律上享有民商事權利和承擔民商事義務的狀況。一國賦予外國人在內國一定的民商事法律地位，是國際民商事關係賴以產生和發展的基礎。在歷史上，外國人在內國的民商事法律地位曾幾經變遷，在不同的歷史時期或階段有所不同。自19世紀以來，在各國的實踐中逐漸形成了一些關於外國人的民商事法律地位的制度。

　　一、國民待遇 National Treatment

國民待遇(national treatment)，又叫平等待遇，是指內國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，也就是說，在同樣的條件下外國人和內國人所享有的權利和承擔的義務相同。

從目前實踐來看，互惠的國民待遇則為各國所推崇;各國為了維護本國自然人和法人的利益，給予外國人以國民待遇總是有一定範圍的，而不是在一切方面都給予外國人與本國人完全相同的待遇。因此，從嚴格意義上講，當今的國民待遇都是互惠並有所限制的國民待遇。

　　二、最惠國待遇 the Most Favored-nation Treatment

最惠國待遇(most-favored-nation treatment)，是指授予國給予某外國的待遇，不低於或不少於授予國已給予或將給予任何第三國的待遇。

最惠國待遇與國民待遇不同。最惠國待遇是以給予一個外國的待遇為標準來給予另一個外國相同的待遇，其結果是使不同的外國國家在內國享受相同的優惠和處於相同的地位。而國民待遇是以給予本國人的待遇為標準確定外國人的待遇，其結果是使外國人與本國人的待遇處於相同的地位。

對於最惠國待遇，以其是否互惠為標準，最惠國待遇可以分為互惠的最惠國待遇和非互惠的最惠國待遇。以其是否有條件為標準，最惠國待遇可以分為有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。以授予國和受惠國數量為標準，最惠國待遇可以分為雙邊的最惠國待遇和多邊的最惠國待遇。

從當今世界的實踐來看，當事國互相賦予互惠的、無條件的最惠國待遇是發展的趨勢。隨著世界多邊貿易體制建立和加強，多邊的、互惠的和無條件的最惠國待遇成為多邊貿易體制的一部分，越來越廣為適用。

　　三、優惠待遇 Preferential Treatment

所謂優惠待遇(preferential treatment)，是指一國為了某種目的給予外國及其自然人和法人以特定的優惠的一種待遇。

　　四、普遍優惠待遇

所謂普遍優惠待遇(generalized system of preference，)，是指發達國家單方面給予發展中國家以免徵關稅或減徵關稅的優惠待遇。這種待遇對發展中國家來說應是普遍適用而且是非歧視的待遇，並且要求發達國家不應主張"反向優惠"或互惠。

　　五、不歧視待遇

不歧視待遇(non-discrimination)，它們分別是差別待遇和歧視待遇的對稱。無差別待遇或不歧視待遇是指有關國家約定互相不把低於內國或其他外國的自然人和法人的待遇適用於對方國家的自然人和法人，或者說，不把沒有對內國或其他國家的自然人和法人加以的限制或僅對個別國家的自然人和法人所加的限制加在對方國家的自然人和法人身上。

　　第七章國際合同的法律適用

　　一、合同準據法的三個歷史階段：

1.以締約地法為主的單純依空間連線因素決定合同準據法的階段。

2.以意思自治原則為主，強調依當事人主觀意向決定合同準據法的階段。

3.以自體法、特有法為代表的，用更靈活的衝突規範指定合同準據法的階段。

　　二、意思自治在中國

當事人選擇法律的時間、方式、範圍：

1.選擇法律的時間：我國採取了相當寬鬆和靈活的態度，當事人在訂立合同時，或者在發生爭議後，甚至在人民法院受理案件後開庭審理前，都可以作出選擇。

2法律選擇的範圍：當事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是外國的法律，還可以是國際條約或國際慣例。而且，這些法律應為現行的實體法，不包括衝突法規範和程式法，這樣排除了反致在當事人意思自治選擇準據法時的適用。

3法律選擇的方式：當事人選擇法律的方式，即明示或默示的方式。我國規定必須是明示的，從而排除了默示選擇的方式。

當事人所選擇的法律可以適用於合同的成立，合同內容的解釋，合同的履行，違約責任以及合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等方面。

　　第八章涉外侵權之債法律適用