導語：下面是關於司法考試第四卷的案例分析模擬題，大家可以做一做再對一下答案，看看自己在解答中還存在著哪些不足。
【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學生張某500元學費，於2008年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執行。2010年1月21日，甲在網咖上網，肚子餓了想買些東西吃，卻發現自己“囊中羞澀”，此時看見李某正放學回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領口將其拽到隱蔽處，要李某給保護費，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上並無其他財物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說起該事時，乙告訴甲李某的父親是個富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。於是，當天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來，並打電話給李某的父親說已經把李某綁架，威脅其不得報警。李某的父親在接到電話後馬上報了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，最好不要犯事，就在夜裡2點左右趁乙睡著後，偷偷將李某放了，送他回家，並打算隨後去公安局自首。由於李某家裡已經有警察埋伏，甲被當場抓獲。後經甲的帶領，警察將乙抓獲。經查明，乙於2005年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，並於2007年6月30日獲假釋出獄。乙出獄後，結交了一女友丙(1994年8月13日出生)，並曾與甲發生過一次性關係，2007年10月，兩人分手。
【問題】
1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來，並打電話給李某的父親說已經把李某綁架，威脅其不得報警的行為，是否構成犯罪?構成何罪?為什麼?
2.甲和乙是否構成共同犯罪?
3.對甲是否應當數罪併罰?為什麼?
4.甲具有哪些法定的量刑情節?
5.對乙是否應當數罪併罰?為什麼?
【答案】
1.(1)甲的行為構成犯罪，構成非法拘禁罪。甲在其生日當天出於嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來的行為構成非法拘禁行為。雖然生日當天甲未滿16週歲，對非法拘禁行為不負刑事責任，但其非法拘禁行為一直延續到第二天凌晨2點，甲此時已滿16週歲，應負刑事責任，構成非法拘禁罪。
(2)乙的行為構成犯罪，構成非法拘禁罪。因為乙與甲合謀出於嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。
2.甲與乙為共同犯罪，共同構成非法拘禁罪。
3.對甲應當以非法拘禁罪與搶劫罪數罪併罰。因為甲還在搶劫罪的緩刑考驗期內，在緩刑考驗期內再犯罪的，應當撤銷緩刑，直接根據《刑法》第69條的規定，將非法拘禁罪與搶劫罪數罪併罰。
4.甲具有如下法定的量刑情節：(1)甲犯非法拘禁罪時未滿18週歲，對其應當從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實已經準備投案，應視為自動投案，可以認定為自首，對其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構成立功，對其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過程中處於從犯地位，應當從輕、減輕或者免除處罰。
5.對乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄後未滿16週歲，與未滿14週歲的****偶爾發生性關係，情節輕微，因此，該行為不構成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時，其假釋考驗期已滿，不應再撤銷假釋並進行數罪併罰。
【案例二】【案情】大地公司與張三簽訂一個投資合同，約定：雙方各出資200萬，設立藍天有限責任公司;大地公司以其土地使用權出資，張三以現金和專利技術出資;張三任董事長;公司虧損按照出資比例分擔;雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損做出規定，其他內容與投資合同內容一致。藍天公司登記以後，在大地公司出資的.土地上生產經營，但大地公司未將土地使用權過戶到藍天公司。
2007年3月，藍天公司向丙銀行借款200萬，大地公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。4月，大地公司提出退出藍天公司，張三書面表示同意。5月，法院判決藍天公司償還丙銀行上述貸款本息共計240萬，並判決大地公司承擔連帶清償責任。此時的藍天公司淨虧損180萬。另查明，張三在公司成立後將120萬註冊資金轉出，故丙銀行在執行過程中，要求大地公司和張三對藍天公司的債務承擔責任。大地公司認為，自己為擔保行為時，土地使用權屬於藍天公司，故其抵押行為應為無效，且大地公司已於貸款後一個月退出了藍天公司，因此，對240萬債務不承擔責任，而藍天公司的註冊資金120萬被張三佔用，張三應當歸還120萬中的一半給大地公司。張三認為，藍天公司在公司成立時大地公司投資不到位，故藍天公司成立無效，藍天公司的虧損應當由大地公司按投資合同約定承擔一半。
【問題】
1. 本案中，藍天公司的股東出資有何問題?公司是否成立?本案主體間的法律關係有哪些?(5分)
2. 大地公司認為其退出藍天公司的主張能否成立?大地公司對藍天公司和張三承擔什麼責任?(4分)
3. 大地公司可否要求張三退還其佔用的120萬中的60萬給大地公司?應否承擔藍天公司的虧損的一半?(4)
4. 本案中，藍天公司、大地公司、張三對丙銀行的債務應當如何承擔責任?(5分)
【答案】
1.(1)藍天公司股東的出資有瑕疵，因為大地公司以土地使用權出資，應當辦理該土地使用權的轉移手續;
(2)本題中的股東未辦理登記的出資瑕疵並不影響藍天公司的成立，股東違反出資義務視具體情況有可能導致公司不成立、變更註冊資本或被撤銷，本題中藍天公司具備公司成立的實質要件和形式要件，該公司的成立是有效的，部分股東出資不到位不影響公司成立的效力，但是股東應當承擔相應的責任。
(3)大地公司、張三與藍天公司是股東與公司間關係;張三與大地公司是股東之間的投資合作關係;藍天公司與丙銀行是借貸法律關係;大地公司與丙銀行之間形成抵押法律關係。
2.(1)根據《公司法》第72條到75條的規定，股東除全部轉讓股權或者被法院強制執行程式轉讓股權，或者請求公司收購其股權而退出公司外，不能退出公司，因此大地公司不能僅經董事長張三的書面同意就主張已經退出了公司。
(2)對於大地公司未轉移土地使用權的行為，根據《公司法》第28條的規定，大地公司對其違反出資義務的行為應對藍天公司承擔足額繳納責任外，同時應向張三承擔違約責任。
3.(1)大地公司不能要求張三退還60萬給自己，張三在公司成立後抽逃出資，應當承擔向藍天公司返還的義務，由於張三佔用的是公司資金，張三僅對藍天公司負有返還義務，對大地公司無返還義務。
(2)大地公司不應承擔藍天公司虧損的一半。公司成立後，作為企業法人，藍天公司有獨立的法人財產，享有法人財產權，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，除非符合“刺破公司面紗的”法人人格否認，否則是不對公司的債務直接承擔責任的。本題中，大地公司雖然違反了出資義務，但只對藍天公司承擔補繳出資義務，對張三承擔違約責任，但不直接承擔公司的虧損。
4.藍天公司應當以自己全部資產對公司債務承擔責任，大地公司應當首先辦理土地使用權轉移登記，消除其出資瑕疵，在其出資200萬的範圍內對藍天公司債務承擔責任;張三應當歸還其挪用的120萬給藍天公司，在其出資200萬的範圍內對公司債務承擔責任。
【案例三】2010年10月，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時間，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產，由其大兒子侯大華接管佔有。侯大華的弟弟侯小華認為耕牛是父親留下的，應當有他一份，於是向法院提起訴訟，主張其對父親的遺產有繼承權。
當被告和原告就耕牛分割進行訴訟時，侯一明的堂兄侯一城從國外歸來，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產，而是侯一城在出國前借給侯一明使用的，當時約定由侯一明免費照管耕牛，並可以自己耕地使用，待侯一城回國後再返還，這一口頭約定有兩名見證人在場見證。
因此，侯一城要求加入到訴訟中來，認為雙方所爭的耕牛所有權完全歸自己享有，原、被告無權分割耕牛，並要求侯大華賠償侯一明死後這段時間擅自使用耕牛而給自己造成的損失。人民法院同意侯一城參加訴訟。
在法庭辯論期間，侯小華髮現侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，於是提出要求審判長迴避的申請。
在法庭辯論終結前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請書。人民法院准許了原告侯小華的撤訴，裁定終止本案的審理。
【問題】
1.哪個法院有管轄權?為什麼?
2.侯一城是否有權利參加訴訟?為什麼?若其在侯大華與侯小華的訴訟過程中並未回國，待回國後發現法院的生效判決侵害了自己的權利，侯一城可以如何救濟?
3.在法庭辯論期間，侯小華能否申請回避?
4.對於侯小華的迴避申請，人民法院應當如何處理?
5.人民法院的准予撤訴的做法是否正確?原告撤訴後有獨立請求權的第三人的地位有什麼變化?
【答案】
1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對於本案都有管轄權。《民事訴訟法》第33條第3項規定，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。因為本案屬於遺產繼承糾紛，應當由被繼承人死亡時住所地(甲縣)或者主要遺產所在地(乙縣)人民法院進行專屬管轄。
2.侯一城有權利以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權的第三人指的是對當事人之間爭議的訴訟標的的全部或者部分有獨立的請求權。本題中侯一城對於原被告爭議的三頭耕牛由獨立的請求權，所以可以以有獨立請求權的第三人的身份參與到已經開始的訴訟程式中。
若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中並沒有回國，待回國後發現法院的生效判決侵害了自己的權利，其可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決。
3.侯小華可以提出迴避申請。《民事訴訟法》第45條規定……迴避事由是在案件開始審理後知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出。
4.人民法院應當決定審判長迴避，並決定延期審理。《民事訴訟法》第44規定，審判人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們迴避：(一)是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，法院應當決定審判長迴避。《民事訴訟法》第146條規定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：………(二)當事人臨時提出迴避申請的……。
5.人民法院應當准予侯小華的撤訴。侯一城由第三人變成了原告，侯大華、侯小華成為被告。
