內容提要：醫學的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其職責。醫療損害為臨床所需求，即為達到醫療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害，並不存在侵權。如何界定“醫療損害”的概念直指侵權行為，民法專家王利明教授就“司法實務中的若干侵權問題”中論述：醫療損害這一概念，依據具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋是指“專業人士的不法行為或技能不合理欠缺。”
民法專家張新寶教授在《人身損害鑑定制度的重構》一文中論述：用於侵權損害賠償的醫療損害應當統一由司法鑑定機構承擔。
以上兩位民法專家，就“醫療損害”的概念直指侵權行為意思表示一致，故筆者認為，侵權責任法實施後，有關醫療損害司法鑑定機構的法定設立，關鍵是對“醫療損害”的界定，根據三大訴訟法中鑑定問題“法定主義”的原則，建議在《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑑定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)中予以採訥，可以解決司法實務中長期爭議不休有關鑑定機構的選擇問題。
在《侵權責任法》第七章規定了醫療損害責任。民法專家張新寶在《人身損害鑑定制度重構》一文中論述“用於侵權損害賠償的醫療損害鑑定應當統一由司法鑑定機構承擔，以徹底終結醫學會鑑定和司法鑑定機構鑑定的雙軌制。”(注1)
鑑於立法機關在《侵權責任法》通過時，有關“醫療損害”及其相關的鑑定機構未做出規定，並以“實體法不規定程式法的內容”而予以拒絕，(注2)這樣就給司法機關在執法中造成了困難。
最高人民法院關於適用《侵權責任法》若干問題的通知(以下簡稱《通知》)，其中(三)“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件中，根據當事人的申請或者依照職權決定進行醫療損害鑑定的，按照《決定》、《人民法院對外委託司法鑑定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑑定。”
筆者認為，最高人民法院出臺的《通知》，其中(三)的司法解釋，在原則上幾乎完美無缺，但在司法實踐中很難予以操作，其源蓋出於既往的醫學會鑑定和法醫的司法鑑定各有痺病，很難符合《民事訴訟法》的需求。
醫學會的鑑定，雖然是專門研究“醫療損害”的專業部門，但其鑑定結論是合議制，又不出庭質證，是不符合《民事訴訟法》中的規定。在司法實務界，又以社會與論“老子鑑定兒子”、“醫醫相護”，缺少公信力。(注3)
法醫的'司法鑑定，不是研究“醫療損害”的專業部門，其鑑定結論，醫療機構和醫務人員都不相信，(注4)雖然其鑑定人符合《民事訟訴法》中鑑定人必須是自然人，但在其鑑定中，可以聘請醫學專家參與，而出庭質證的是法醫，這樣很難對壘當事人重新聘請醫學專家作為專家輔助人(注5)之間的質證。
《侵權責任法》實施後，中華醫學會鑑定統稱臨床醫學鑑定，進一步闡明臨床醫學的專業性。其鑑定結論，主要是在臨床醫學中醫方有否醫療過失行為及其發生人身損害後果之間的因果關係，評價醫方的醫療過失行為，綜合患方疾病原因對其造成的危害的責任程度，但未涉及“醫療損害”的概念。
在臨床實踐中，有醫療行為的存在，即有醫療的風險，這是因為醫學也是一門科學，還存在許多未知的不確定的病因。在醫療行為中，應除外醫療必需的損害，即為達到醫療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害(又稱侵襲性的醫療行為如手術)。如切除其病理損害部分，在治療方案中，維持其生理的需求來保障生命的存在。這正如當代醫學倫理學家弗雷切爾的觀點“醫學的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其職責。生命就其最完整的意義包括死亡。”(注6)由此看來，在臨床醫學上為其治療所必需的“醫療損害”既無過錯，也不存在侵權。那麼“醫療損害”如何界定就是指侵權行為呢?民法專家王利明教授曾推薦的是具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業人士的違法行為或技能不合理欠缺。”(注7)
科技在發展，當今世界在醫學上“心臟起博器”、“冠狀動脈支架”的應用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。筆者認為，布萊克法律辭典中有關“醫療損害”的界定，也應作相應的修改，建議應用“專業人士的不法行為或技能不合理欠缺、增加、置換。”
法醫的司法鑑定是為偵查、檢察、審判和司法調解服務的一門綜合的應用科學，其鑑定結論是法律規定的一項重要的證據。在附帶民事涉及人身損害賠償中的關係又如何呢?筆者分析：醫學會鑑定是研究醫療過失傷害鑑定，在醫療行為中故意所致患者的損害結果是屬於故意傷害論，已不屬於醫學會鑑定的範圍。法醫的司法鑑定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失傷害鑑定。兩者鑑定都可以是人身損害賠償鑑定的內容，但各自所在的不同部門、各自所研究的物件不完全同一。
在《侵權責任法》實施之前，在全國人大棠委會法制工作委員會出臺的《關於對法醫類鑑定與醫療事故技術鑑定關係問題的意見》(以下簡稱《意見》)中指出：“醫療事故技術鑑定的內容不都屬於法醫類鑑定，涉及屍檢、傷殘等級鑑定，屬於法醫類鑑定範圍。對此類鑑定事項在進行醫療事故技術鑑定時，由已列入鑑定人員名冊的法醫參加為宜。”
有關人身損害賠償鑑定的專業性問題，其中涉及到傷殘部分，民法專家張新寶教授在《人身損害鑑定制度重構》一文中論述：“專業性：而且鑑定人必須具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業知識，如能夠進行傷殘鑑定的鑑定人應當具有傷殘鑑定知識和技能的專家，而不能僅僅是一名普通的法醫學專家。鑑定機構應具有鑑定的儀器、裝置、實驗室等物質條件。”由此可見，在人身損害賠償的傷殘鑑定中有關鑑定人的資質、鑑定機構的物質條件更加清澈透明。
