引導語：在特許經營/PPP在國內蓬勃發展的態勢下,本辦法可以說是各界翹首以盼的特許經營/PPP領域的重要法律檔案。下面是yjbys小編為你帶來的特許經營管理辦法簡析及初評，希望對大家有所幫助。
一、特許經營管理辦法重點簡析
1、適用範圍
辦法第二條規定，“特許經營管理辦法的適用範圍是境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動”。相比126號令，擴大了特許經營在基礎設施領域的適用，但相對於PPP法律檔案中PPP模式的適用範圍，包括市政設施、公共交通、公共服務等領域，範圍較窄。
2、特許經營的定義
相比PPP法律檔案，辦法對“特許經營”的定義更強調政府在特許經營活動中的授權，行政色彩較重。同時，定義中明確了特許經營的核心是“特許經營者提供公共產品和公共服務”，與財政部PPP法律檔案中強調PPP行為的實質是政府採購公共服務的觀點類似。
3、特許經營的具體方式
辦法第五條對基礎設施和公用事業特許經營可以採取的方式作了詳細的說明：
第一種方式：“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府。”
第二種方式：“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、擁有並運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府。”
第三種方式：“特許經營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業並移交政府後，由政府授予其在一定期限內運營。”
可以看出，前兩種方式的區別是專案完成建設或改擴建後，產權是否由特許經營者所有。在此前實施的特許經營/PPP專案中，通常不對這兩種方式做嚴格區分，也很少在BOT專案中明確專案產權是否由特許經營者所有，而是概括認為在BOT專案中由特許經營者投資建設的專案部分自然由特許經營者所有，即通常將BOT和BOOT混同為一個概念。此次辦法對兩個概念作出明確區分，可能是考慮到部分特許經營BOT專案中的資產所有權由政府方持有較為妥當或是資產所有權由特許經營方持有存在障礙，可能有利於區分解決部分專案中實操問題，屬於值得肯定的探索。但如要充分發揮這兩種方式各自的作用，還需分別明確各種方式適用的專案特點及操作區別。
對於第三種方式，我們理解屬於BTO的模式，此種方式在實際操作中有所採用，但並未在PPP法律檔案中明確提及，也屬於一種特許經營/PPP執行方式的總結創新。此種方式的確可以解決一些BOT專案中投資人資金回收期過長、以及權屬責任和運營責任不好區分的問題，但由於辦法並未對投資者在移交政府時政府支付資金的方式和期間作出規定，筆者擔心該種方式存在被濫用的風險，即造成大量的BT專案出現，從而違背了特許經營/PPP模式重投資、也重公共產品和服務提供的原則。希望相關部門進一步對該種方式的適用條件及操作限制加以明確。
4、特許經營期限
辦法中明確約定了對於投資規模大、回報週期長的基礎設施和公用事業特許經營專案可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據專案實際情況，可約定超過30年規定的特許經營期限。此規定突破了126號令中關於30年期限的限定，也突破了財政部PPP法律檔案中關於BOT專案20-30年的限定，一定程度上提升了特許經營/PPP專案的操作的.靈活性，給予了政府部門及特許經營者更大的運作空間。
5、基礎設施和公用事業特許經營專案的流程
辦法中對特許經營專案操作流程的規定與PPP法律檔案中關於PPP專案的操作流程的規定十分類似，概括為：實施方案的編制→實施方案的審查(可行性評估)→選擇特許經營者→簽訂許經營協議→特許經營協議的履行(監督管理、監測分析、績效評價)→特許經營協議變更和終止(效能測試、評估、移交、接管、驗收)。與建設部126號令相比,增加了專案實施方案編制和審批的部分，豐富充實了專案準備階段的內容，使特許經營專案的實施更具科學性和操作性。
筆者認為，操作流程部分還有以下問題有待進一步明確：
(1)對於特許經營方案的審批，該辦法提出了對特許經營實施方案的進行可行性評估，屬於創新之處，但是未規定可行性評估具體的實施程式，對於如何操作、以及如何與財政可承受能力評估和物有所值評價相銜接，還需進一步的操作細則加以明確。
(2)關於特許經營者的選擇，辦法第15條規定通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者，但是具體的適用法律體系並未明確。此前財政部PPP法律檔案和發改委PPP法律檔案就此問題的規定也存在一定的衝突，財政部偏重適用政府採購法體系，發改委則同時提出了《招標投標法》、《政府採購法》兩個體系，在辦法中，並未就此問題進行進一步的明確和澄清。
(3)對於特許經營協議履行中特許經營方的付費方式：
非經營性專案：辦法第19條規定分為使用者付費和可行性缺口補助兩種形式，但並未提及政府付費方式，是否可以理解為完全採用政府付費方式的非經營性專案不屬於特許經營的範疇?這樣可能會限制特許經營在非經營性專案中的適用。
固定回報：關於付費方式，該辦法第21條還提出，特許經營專案中政府不得承諾固定投資回報。“固定投資回報”的概念由國務院六部委在清理和糾正保證外方投資固定回報專案時提出，該概念的內涵和具體形式一直在理論界和業界存在很大的爭議，考慮到特許經營專案的特殊性，在風險分配設計中政府方通常需要對專案最低需求作出保證，也可能會體現為在不同供應量時的階梯價格，而此種保證是否屬於“固定投資回報”的範疇呢?建議進一步明確“固定投資回報”的內涵和具體形式，以避免在專案操作時過多的限制政府和特許經營者的專案操作彈性，阻礙特許經營專案的推行。
土地開發經營權益：辦法中同樣提及了由政府對特許經營專案提供的可行性缺口補助包括政府授予特許經營專案相關的其它開發經營權益，然而，相關的其他開發經營權益是否包含土地開發經營權益一直是PPP專案實踐操作中的焦點問題。根據目前的土地管理相關法律法規及財政管理政策，經營性土地使用權不能通過直接授予的方式捆綁於特許經營專案，土地使用權轉讓的收益政府也不能與特許經營者直接分享。這是需要釐清的政策紅線，否則實踐中將土地開發經營權益捆綁於特許經營專案將存在合規性風險。
二、突出亮點
辦法的亮點主要體現在以下幾個方面：
1、約定政府的協調機制，保障特許經營專案的實施效率
辦法在第八條、第二十二條、第四十二條等條款強調了基礎設施和公用事業特許經營相關各部門應建立協調機制，負責統籌有關政策措施，並組織協調特許經營專案實施和監督管理工作，簡化專案審批流程，保障特許經營專案的實施效力等。
2、較為全面的總結了各種融資途徑及政府的融資支援
辦法在第十七條、第二十三條、第二十四條、第二十五條等條款就特許經營專案拓寬融資途徑及政府的融資支援做出了較為全面的規定，包括允許對特許經營專案開展預期收益質押的貸款，鼓勵以設立產業基金等形式入股提供專案資本金，支援專案公司成立私募基金，發行專案收益票據、資產支援票據、企業債、公司債等拓寬融資渠道。
3、可行性缺口性補助包括相關的其他開發經營權益
辦法在第十九條中提出使用者收費不足以覆蓋特許經營建設、運營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經營專案相關的其它開發經營權益。
4、將特許經營權專案支出與財政相銜接
辦法在第三十五條中規定特許經營專案的財政補貼，要按照預演算法規定，綜合考慮政府財政承受能力和債務風險狀況，合理確定財政的付費總額和分年度數額，並與政府年度預算和中期財政規劃相銜接，確保資金撥付需要。
5、強調績效評價
辦法第四十三條規定了績效評價機制，要求實施機構應會同有關部門對特許經營專案運營情況進行績效評價，建立根據績效評價結果、按照特許經營協議約定對價格或財政補貼進行調整的機制。
辦法中的這些亮點與PPP法律檔案中規定有相互呼應的作用，可以說是對PPP法律檔案中各種亮點性政策的總結和歸納。相比建設部126號令，可以說有了相當長足的進步。
三、疑問和建議
除了本文第一部分提出的特許經營專案操作流程的疑問和建議外，為加速推動特許經營/PPP法律體系的建立和完善，筆者還提出兩點疑問供相關部門參考及讀者品評：
1、特許經營和PPP的關係
辦法並未提及任何特許經營與PPP模式的區別和適用問題。由於該問題一直在理論界和業界都存在很大爭議，給專案實際操作時的模式選擇及法律適用問題帶來很大困擾。可以確定的是，這兩個概念的內涵和適用範圍均存在大幅度的重疊，因此，如果不在高層級的立法上對這個問題予以明確，而由各個部門分別制定特許經營法規和PPP法律檔案，必然造成立法的交叉，給專案操作增加難度。同時，辦法第七條提出，“國務院各部門按照各自職責，負責相關領域基礎設施和公用事業特許經營規章、政策制定和監督管理工作”，筆者擔心，根據該項規定各部門將會繼續出臺的一系列特許經營法規規章，則將與已經和即將出臺的PPP法律檔案各成體系，也將進一步加劇特許經營/PPP法律體系的複雜局面。
2、特許經營行為和特許經營協議的法律性質
辦法第五十一條強調，特許經營協議產生爭議時應適用行政複議和行政訴訟的程式，同時，在法律責任部分，也強調對特許經營者和特許經營方不履行協議時，應給予相應的行政處罰，而完全未提及爭議解決時的民事訴訟程式和不履行協議時的民事違約責任。該規定是否意味著辦法已將特許經營行為和特許經營協議定義為單純的行政許可行為?此種傾向性意見與財政部將PPP合同定義為平等主體間的民事合同似有不符，與此前業界流傳的發改委《基礎設施和公用事業特許經營法》內部徵求意見稿中將特許經營法律關係解析為行政法律關係和民事法律關係兩重的意見有別。正如筆者此前撰文(《PPP專案合同法律關係屬性簡析》)中所述，政府方授予專案公司PPP專案經營權(特許經營權)及對專案公司進行的部分監管及介入(臨時接管等)行為，應歸屬於行政許可行為，適用行政法律體系，而部門與特許經營者/社會資本約定在實施PPP專案過程中，作為兩個平等民事主體之間的權利義務，如建設、收費、運營維護、回購等，應歸屬於民商事法律行為，更宜於適用民商事法律體系。因此，僅僅片面強調特許經營行為和特許經營協議的行政屬性似有不妥。
總體來看，本辦法相比建設部126號令對特許經營的規定已經有了長足的進步，不論在適用範圍還是操作流程都有了相當大的完善和提升，同時引進和歸納了PPP法律檔案中一些有益的措施和方式，對於特許經營專案的實施可以起到更有效的指引作用。
但是，正如筆者文中所述，本辦法中還有一些問題有待於進一步澄清和細化，其內容豐富程度也與各界的高預期存在相當大的落差。我們也將持續關注和研究該辦法，並對政府方、社會資本方關注的重點內容提出的具有新穎性和可操作性的指導性意見，並及時與各位讀者分享。
