□ 吳 霞
經濟補償金是指在勞動者無過失的情況下，用人單位解除和勞動者的勞動關係時，依照法律的規定按照一定的標準向勞動者支付的補償。我國《勞動合同法》第47條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。”
如何確定工作年限
這一條第一款的規定比較容易理解，勞動者在本單位工作每滿1年即支付1個月工資的標準來支付經濟補償，根據勞動者的工作年限來決定應當補償多少個月。工作年限就是勞動者在本單位連續工作的時間。對於連續工作時間，就出現了不同的理解，有些勞動者在某單位工作了一段時間以後，離開了一段時間（此時用人單位沒有支付經濟補償金），然後又回到原來的單位繼續工作，一直工作到勞動合同解除或勞動合同期滿，這時用人單位應當向勞動者支付經濟補償金，那麼從勞動者離開用人單位以後重新建立勞動關係時開始計算工作年限，還是之前的工作年限一併計入，這就產生了爭議。勞動部辦公廳對《關於如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的覆函： 一、“同一用人單位連續工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關係的時間。二、按照《勞動法》及有關配套規章的規定，勞動者患病或非因工負傷，依法享有醫療期，因此在計算“同一用人單位連續工作時間”時，不應扣除勞動者依法享有的醫療期時間。三、在計算醫療期、經濟補償時，“本單位工作年限”與“同一用人單位連續工作時間”為同一概念，也不應扣除勞動者此前依法享有的醫療期時間。
還有一種情況，勞動者從國有單位正常調動進入企業工作，並與企業簽訂了勞動合同，當勞動合同解除或勞動合同期滿後，勞動者的工作年限應如何計算？勞社部發（2003）21號檔案《關於國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富餘人員的勞動關係處理辦法》第1條第（五）項規定：“企業解除勞動合同計發經濟補償金，按照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)的規定，根據勞動者在本單位工作年限，每滿1年發給相當於1個月工資的經濟補償金，工作時間不滿1年的按1年的標準發給經濟補償金。對從其他國有單位(包括國家機關、事業單位和國有企業)調入本單位的職工，其在國有單位的工齡可計入本單位工作年限。”根據此規定，勞動者在原國有單位的工齡可計入本單位工作年限。
如何確定補償標準
實踐中適用《勞動合同法》第47條第3項的規定時存在諸多問題。以筆者代理過的一起勞動糾紛為例：勞動者與用人單位於1996年簽訂了為期20年的勞動合同，用人單位於2003年就處於吊銷狀態，但是用人單位仍需要勞動者處理單位的一些業務，因此雙方沒有終止勞動合同。自2005年12月開始，用人單位就不再向勞動者支付工資，2007年11月用人單位單方面通知勞動者，雙方於2008年1月1日解除勞動合同，勞動者至2008年1月21日才收到該通知，雙方由此發生勞動爭議，申請勞動仲裁。
在仲裁的過程中，就涉及到勞動者的經濟補償金應如何計算的問題，因為自2005年12月開始用人單位就沒有發放工資，如果根據本條第3項的規定，勞動者在合同解除前12個月是沒有工資收入的，更無法證明前12個月的平均工資，那麼如何來計算勞動者的平均工資呢？用人單位主張按照上一年度自治區職工月人均工資標準作為計算的依據，在實際中，勞動仲裁部門有的按照設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工平均工資，但這個工資有時候會高於自治區的標準，有時會低於自治區的標準；而且在道路交通事故損害賠償專案中又有一個行業的年平均工資標準。
當勞動者無法證明自己的工資收入標準時，仲裁員的自由裁量權就顯得相當重要，在筆者代理過的案件中，仲裁員有使用南寧市社保部門公佈的資料作為計算依據的。因此，筆者認為，這麼一個計算標準應當以地方性法規或其他檔案的方式進行確定，這樣有利於解決用人單位與勞動者之間的爭議。
另外，《勞動合同法實施條例》第27條規定：勞動合同法第47條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低於當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。
《勞動合同法》第47條規定的經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。實踐中往往有“基本工資”“最低工資”“實發工資”“應發工資”幾種不同的概念，有的用人單位在工資計算方式上做文章，損害勞動者的利益。本條明確了月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。
經濟補償金與賠償金的適用
《勞動合同法》第48條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條規定支付賠償金。”第87條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”
當用人單位違反勞動合同法的`規定解除或終止勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付賠償金，賠償金的標準是經濟補償標準的二倍。但是，《勞動合同法實施條例》第25條規定：“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第87條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”賠償金是適用於用人單位違法解除勞動合同的情形，而經濟補償金適用於用人單位依法解除勞動合同的情形。賠償金還要溯及到勞動合同法實施前的工作年限。
勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，也應當向勞動者支付經濟補償。《勞動合同法實施條例》第32條規定：“勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第48條的規定執行。”勞務派遣單位是勞動合同法規定的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。因此，第48條的規定同樣適用於勞務派遣單位，即：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條的規定支付賠償金。
