第四章 勞動合同的解除和終止
第三十六條 用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。
【律師解析】：關於協商解除，用人單位提出的，需支付經濟補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經濟補償。實務操作中，用人單位和勞動者均需保留相關證據，以證明協商解除的動議由誰提出。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【律師解析】：勞動者履行提前通知義務（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據證明已經書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
【律師解析】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
【律師解析】：勞動法規定的五項保險，一直得不到有效執行，有了這條規定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，並承擔由此給勞動者造成的損失。
（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
【律師解析】：實踐中很多用人單位規章制度均存在不合法的規定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規定違法，看來，規章制度還是由專業人士審查更保險。規章制度的違法包括內容違法和程式違法，但要適用本項規定，除了違法外還需符合損害勞動者權益的條件，雖違法，但未損害勞動者權益的，勞動者不能以本項規定解除勞動合同。
（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；
【律師解析】：實踐中因脅迫或者乘人之危而導致無效的不多，因欺詐而導致無效的卻不少；
（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
【徐景山律師解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今後新制定法律預留介面。
用人單位以***、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
【律師解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
【律師解析】：試用期內也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證；因此，錄用條件應當具體化，書面化，公示化，證據化；
（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；
【徐景山律師解析】：“嚴重”二字很重要，什麼情況屬於“嚴重”，應當在規章制度中進行明確以利於操作。
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
【律師解析】：“重大損害”應當以書面形式量化，如達到10000元則為“重大損害”，否則裁判者的自由裁量會讓你摸不著北；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
【律師解析】：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據。
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
【律師解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經歷等；因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，並且適當運用知情權的法律規定。
（六）被依法追究刑事責任的。
【律師解析】：法律僅限於被追究刑事責任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實踐中需注意：被人民***免予起訴的或被人民法院依據刑法規定免予刑事處分的，用人單位可依本項規定解除勞動合同。勞動者被人民***作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規定解除勞動合同。勞動者被勞動教養的，用人單位也不得依本項規定解除勞動合同。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
【律師解析】：用人單位需充分掌握醫療期的有關規定，否則，少算一天都會被認定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫療期滿後即直接解除勞動合同。
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
【律師解析】：這裡的“調整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經過培訓或調整工作崗位的程式，只有在培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的`才可解除勞動合同。
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
【律師解析】：客觀情況發生重大變化，法律只賦予用人單位解除權，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務操作中，解除勞動合同之前需經協商程式，用人單位需舉證，未經協商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但佔企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照企業破產法規定進行重整的；
（二）生產經營發生嚴重困難的；
（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的；
（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的；
【律師解析】：勞動法規定裁一人也得履行本條規定的程式，此條與勞動法的規定相比，放寬了裁員的標準，增加了裁員的範圍。
裁減人員時，應當優先留用下列人員：
（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。
【律師解析】：用人單位在六個月內重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權利，且條件相當的，用人單位應當賠償損失、恢復勞動關係，且根據勞動部的有關規定，其工作年限與裁員前工作年限應當連續計算。
第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：
（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
（二）在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；
（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規規定的其他情形。
【律師解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。
【律師解析】：實務操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結果書面通知工會，其解除行為是否有效？勞動合同法對此進行了迴避，沒有明確規定。看來得由實施細則或司法解釋進行規定了。
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：
（一）勞動合同期滿的；
（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產的；
（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（六）法律、行政法規規定的其他情形。
【律師解析】：特別注意第（二）項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養老保險待遇才算數。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止後，勞動者又出現了，怎麼處理？如勞動者出現時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復勞動關係的，應當恢復。
第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。
【律師解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的，勞動合同應當順延至醫療期滿終止；女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1-4傷殘），勞動關係不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關係，退出生產崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（5-6傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關係，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關係；（3）部分喪失勞動能力（7-10傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關係，但用人單位不得提出解除勞動關係，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。
