篇一：違章建築作為標的物的買賣合同是有效的
王道（1979-），男，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱商業大學法學院研究生，研究方向，民法債法研究。
摘 要：現實生活中存在著大量的違章建築，對於違章建築，大多數人認為，因違章建築具有先天的違法性，不應該存在，即使存在，也難以逃脫被拆除的命運。不可否認的是，雖然國家和政府出臺一系列法律、法規遏制違章建築，但是違章建築並沒有在政府的高壓態勢下消亡，在現實中仍然大量存在。違章建築在未被拆除之前，違章建築的建造人享有不動產所有權，以違章建築作為標的物的買賣合同是有效的。
關鍵詞：違章建築；買賣合同；法律效力
一、違章建築的概念
違章建築①是在行政執法和司法適用中普遍使用的概念，然而，從某種意義上說，它並非一個嚴謹的法律概念。在我國目前的立法中，也未對於違章建築進行明確的界定，以至在實踐中相關的用語眾多，最為常用的有“違法建設”、“違法工程”、“違法建築”、“違章建築”。在這些用語中，“違法建築”和“違章建築”的使用最為頻繁，而且理論界以及實務界將“違章建築”和“違法建築”通用，但是從嚴格意義上講，違法建築的範圍應廣於違章建築，它包含了違反法律、法規以及規章的建築物，而違章建築物一般是指違反規章的建築物。鑑於目前理論界以及實務界都將兩個概念通用的事實，本文將“違章建築”的本義進行擴張，違章建築等同於違法建築，故筆者贊同劉宗勝、喬旭升兩位學者對於違章建築的定義，即違章建築是違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定而建造的建築物和其他工作物②。
二、違章建築的權利歸屬
違章建築的終極命運是被拆除，但在被拆除之前仍將在世界存在，那麼，違章建築在被拆除之前在私法上是否享有民事權利？目前，對於違章建築的權利歸屬，存在四種觀點：
（一）不受法律保護說
違章建築不受法律保護這一觀點產生於我國違章建築出現的初期。該學說以嚴厲禁止、打壓違章建築為出發點，認為違法建築的認定與處理應當由行政法調整，且違章建築本身也應當由相應的行政主管部門處理，因此應當統一將違章建築認定為不受法律保護，以便由行政主管部門對違法建築進行拆除等手段進行處理。“從實體法上看，依法律關係產生理論，違法建築一經建成，建造者即負有拆除違法建築的法定義務??。從程式法看，違法建築在被確認違法之前，建造者負有不擴大事態、保障糾紛有序解決的義務。該義務是國家管理的需要，是行政法要求的義務，並不意味著建造人維持現狀就是一種權利、受法律保護的利益。”③司法實踐中曾有觀點認為：人民法院在審理侵權案件時發現本案涉嫌非法佔地違法建築的，應當裁定不予受理或駁回起訴④。
筆者認為，違法建築作為客觀存在的，由人工、材料、機械等因素及勞動而產生的與人體分離的建築物，具有一定的價值，屬於民法中的物。因此，即使其建造程式或建築物本身違反法律的規定，在其存在階段，也應當受到民法、物權法等法律的保護。對違法建築法律屬性的肯定不僅能夠明確其法律權屬，而且可以利用其法律地位而進行流轉，最大程度上發揮違法建築的效用。隨著我國違法建築拆遷涉及的糾紛日益增多，我國司法部門也逐漸認識到了違法建築的法律屬性，並對其採取了一定的保護措施。因此，違法建築不受法律保護這一學說已被摒棄。
（二） 動產所有權說
動產所有權說認為，由於違章建築違反了法律法規，根據我國《物權法》規定，違章建築不符合我國物權法關於不動產所有權須合法取得的要求。且由於該違章建築具有違法性，無法完成不動產權屬登記，因此違章建築上不能產生不動產所有權。但該學說認為，違章建築的建造人對違章建築中的建築材料享有動產所有權。理由是：一方面，違章建築投入建設
前，所使用的建築材料是獨立於違章建築本身存在的，並且屬於動產的範疇。當各種建築材料組合成違章建築時，建築材料即從獨立存在的動產轉化為與違章建築融為一體的不動產的一部分。由於違章建築上不能產生不動產所有權，而當違章建築被拆除後，其中部分建築材料如門、窗等又從違法建築中剝離出來，重新回到了獨立狀態且仍具有一定的價值。因此，從這個意義上說建造人對違章建築中的建築材料享有所有權。另一方面，在當前的經濟環境下，凡是具有價值的客觀存在的物都應當享有有所有權保護。既然在違章建築上不能產生不動產物權，那麼建造人對於構成該違章建築的原材料若系合法取得，則對原材料可享有所有權，即對該違章建築享有動產所有權⑤。
筆者認為，動產所有權說雖然表面上符合現行法律，但其實質內容與法律規定背道而馳。雖然動產所有權說認識到了違章建築具有一定的價值，且建造人對違章建築享有所有權有利於違法建築的流轉與利用。但問題在於，建築材料作為建築物的一部分通過建築行為合為一體，失去了其原有的獨立性。建築材料一旦通過人的行為被建造成為建築物，只要此種建築物有覆蓋牆垣，足以蔽風雨，供出入而可達經濟上之使用，即成為與建築材料相區別的物⑥。根據物權法理淪，只有獨立物才能成為物權的客體，物權客體不能是物的組成部分。因此動產所有權說違反了物權法理論關於物權客體的基本要求，是不成立的。
（三）佔有說
佔有說是介於動產所有權說與不動產所有權說之間的一種折中的觀點。佔有說認為，建造人對違章建築的佔有應當作為一種事實狀態，建造人雖對違章建築不享有所有權，但其佔有狀態也應受到法律保護。除執法機關依法對違法建築進行處理外，建造人可以排除其他人對該違法建築的佔有。“佔有是主體對於物基於佔有的意思進行控制的事實，佔有首先是對物的一種事實上的控制。??不管佔有人對物的控制是否具有據為己有的意思，只要客觀上的控制狀態形成就可以構成佔有。”⑦此處的佔有與所有權中所有人享有的佔有權利在本質上有不同之處。前者是建造人對違法建築的一種事實狀態，屬於在事實上的控制和支配，並非在法律上對其擁有當然的所有權。因此物權法理論上將佔有分為有權佔有和無權佔有，建造人對於違章建築的佔有則屬於有權佔有。而後者則是所有權權能的一種，所有權人有權佔有其物，但並非行使佔有的權利。之所以稱佔有說是動產所有權說與不動產所有權說之間的.一種折中，原因在於，其一，佔有說肯定了違章建築建造人的佔有狀態應當受到民法保護，非因執法機關依法處置外，他人不得侵犯合法的佔有狀態，與動產所有權說有相似之處。其二，佔有說並未明確建造人對於違章建築是否具有所有權，並未揭示違章建築的物權性質，因此也有一定的侷限性。
（四）不動產所有權說
不動產所有權說認為，建造人對違章建築享有不動產所有權。其理論支援主要來源於三點：第一，違章建築屬於不動產，即使其建造行為違反法律也改變不了違章建築的不動產物理屬性；第二，違章建築是建造人通過勞動生產的形式而取得的，因此應當原始取得違章建築的物權；第三，在公權力與私權利發生衝突時，只有賦予建造人以所有權才能得以對抗違反程式的公權力對違章建築的任意處置。雖然違章建築由於違反法律而不能辦理所有權登記，但不影響建造人享有不動產所有權。還有學者從另一個角度論證違法建築上存在不動產所有權，認為在違章建築的權利歸屬問題上，建築材料與建築材料所構成的建築物實際上沒有本質區別。我們可以將違章建築看作是放錯了地方的建築材料，在沒有被拆除或者遷移之前，建造者對建築材料以及由其構成的空間擁有所有權（這兩者構成建築物本身）⑧。
三、違章建築的買賣合同效力
對於建造人而言，建造違章建築的目的當然是將違章建造賣與他人，從而獲取利益，在司法實踐中的，違章建造的糾紛也多因此而產生。具有“先天違法性”的違章建築是否能夠進入流通視野，為其訂立的買賣合同是否有效， 已成為理論界和實務界爭論不一的問題。
關於違法建築買賣合同的效力問題，理論上主要有三種觀點：合同無效說、合同效力待定說和合同有效說。
（一）合同無效說。
該說認為由於違章建築違反了法律、行政法規的強制性規定，具有先天的違法性。因此，訂立的以違章建築為標的物的買賣合同也就因違反法律、行政法規的強制性規定而隨之無效。
（二）合同效力待定說。
該說認為應以違章建築是否可以經過補辦手續轉變為合法建築為標準確定合同的效力。即在合同訂立之後，違章建築的買賣合同因違章建築的不確定狀態而處於效力待定狀態，如果違章建築人依法補辦了有關土地管理和城市規劃方面的手續，使違章建築轉化為合法建築，合同的效力得以補正而成為有效合同；相反如果通過不能補辦相關手續而改變違章建築的違法狀態，合同就歸於無效。
（三）合同有效說。
該說認為雖然違章建築在公法上被否定，但當事人在私法上訂立的違章建築買賣合同效力應不受影響，是有效的，理由在於買賣合同的債權效力取決於訂立該買賣合同是否符合生效要件，與出賣人的物權處分行為的效力無關。違法建築的違法性不能阻卻買賣合同的有效成立。違章建築由於先天的違法性導致無法進行初始登記，進而在對其處分時無法辦理產權過戶登記，這只是導致違章建築的物權變動受到影響，卻不能影響買賣合同的效力。
筆者同意最後一種觀點，具體分析如下。
第一、違法建築下的負擔行為效力不受處分行為效力的影響。房屋買賣合同的過程實質上存在兩個法律事實：一個是作為物權變動原因的買賣合同； 二是作為訂立合同目的或者說這一原因結果的所有權轉移。訂立房屋買賣合同的行為，在雙方當事人之間設立了債權債務關係，是物權變動的原因行為，此種行為是雙方當事人之間設定的負擔行為。而轉移所有權的行為，是物權變動的結果行為，也是當事人直接處分所有權的行為，故也被稱為處分行為。物權法第十五條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該條明確規定了物權設立、變更、轉移、消滅的負擔行為與處分行為的效力相區分的原則。根據物權區分原則，作為原因行為的負擔行為與作為結果行為的處分行為分別適用不同的法律，依據不同的法律規範來調整。因此，違章建築買賣的債權效力與物權效力應當依不同的法律根據而發生法律效力。
違章建築買賣的債權效力能否生效，取決於訂立該買賣合同的負擔行為的效力。違章建築買賣合同不同於一般買賣合同的特殊之處就在於其標的物的違法性，由於違章建築具有先天的違法性，無法進行物權的初始登記從而完成物權變動的效果，但標的物的違法性不能與法律行為的違法性混為一談，標的物本身的違法性也不能決定法律行為的違法後果。標的物違法是指標的物的產生不符合法定的程式或法定的方式或其他法律禁止性規定，而法律行為被宣佈無效或被撤銷是由於該行為有損他人的利益或社會公共利益。因此，影響法律行為的效力取決於法律行為本身是否有損他人或社會公共利益，而不是標的物的違法性。具體到違章建築買賣，買賣合同的標的物具有違法性，但這並不能否定買賣合同的效力。只有那些違反法律法規強制性規範中的效力性規範，構成對他人或公共利益重大侵害的買賣合同，才可否定其效力。因此，違章建築的違法性不能阻卻合同的有效性。
第二，違章建築無法進行初始登記，進而在簽訂買賣合同後無法完成過戶登記，也不影響買賣合同的效力。物權法上登記的作用在於公示，併產生相應的公信力，不登記僅影響公示，不能產生公信的效果而已。在物權變動中，登記發生物權移轉的效力。違章建築雖然無法進行登記，影響的僅僅是物權的變動，也就是說無法產生所有權移轉的效果，但是對於作
為基礎行為的合同效力而言，則不受影響。而且登記行為從性質上來說具有公法性質，是一種行政確認行為。作為購買者，買受人在與違章建築出賣人簽訂買賣合同時要盡到買者高度的注意義務，即買受人要實地檢視房屋以及查閱房屋登記簿來確定房屋的真實權屬狀態。在違章建築被確定為違法後，行政機關作為職權機關可以採取相應的行政行為，但卻不能通過公權斷然地否定當事人間的意思表示的合意，認定買賣合同無效， 否則必將影響交易安全和市場秩序，不利於私有財產的保護。第三、將違章建築買賣合同認定為有效合同更加符合現實需要。雖然違章建築具有先天的違法性，但不可否認的是，違章建築具有與合法建築相同的使用價值，違章建築的買賣在一定的時空環境可以做到物盡其用，發揮物的最大效用，滿足特定群體的實際需要，也促進了商品的流通，實現資源的優化配置。一刀切的將違章建築買賣合同認定為無效，不可避免的將要打破通過違章建築買賣合同建立起來的有序秩序，擾亂了雙方當事人的心理預期，這是雙方當事人均不希望的。因此出於確保交易安全和物盡其用的考慮，將違章建築買賣合同認定為有效更為妥當。
綜上所述，違章建築買賣合同的法律效力是：只要訂立買賣合同的行為符合法律行為的有效要件，則發生債權性效力。建築人作為出賣人依合同約定負有交付違章建築的義務，買受人則可依買賣合同而佔有違章建築，並可以為使用和收益；違章建築買賣由於違章建築無法進行初始登記，因此不發生物權變動的效力。即出賣人雖轉移建築物的佔有，但因無法進行登記，不能發生所有權轉移的法律效果。雖然違章建築物沒有發生物權變動，但出賣人亦不得以此為由要求買受人返還建築物，買受人對於建築物的佔有受法律保護。（作者單位：哈爾濱商業大學法學院）
參考文獻
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註解：
① “違章建築”一詞最早出現於1980年國務院《批准中央氣象局關於保護氣象臺站觀測環境的通知》上，後來《城市規劃條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《城鄉規劃法》等都使用了這一術語。
② 劉宗勝、喬旭升. 論違章建築侵害賠償.學術交流.2006，（ 3）
③ 黃剛. 違法建築上存在權利嗎[J] . 法律適用. 2005，（5）：56
④ 湯樹華主編.房地產案件司法實務[M].北京： 新時代出版社.1993，450
⑤ 韓蘇冬. 論違法建築[J]. 廣西政法管理十部學院學報.2008，（4）：89-90
⑥ 謝在全. 民法物權論（上冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社. 1999，22
⑦ 陳昨丞. 違法建築若干法律問題分析. 載金華新聞網
⑧ 楊才然、範傑商. 佔有人對違法建築有無權利. htrp：//www. Eslawyer. 2008-12-08
篇二：由一則案例看違章建築買賣合同效力問題
由一則案例看違章建築買賣合同效力問題
作者：武隆法院 代霞 釋出時間：2011-12-20 09:43:44 列印 字號： 大 | 中 | 小
一、基本案情
丁某與張某於2010年4月17日簽訂《購房訂金及協議》，約定：1、張某願出售商鋪和自行擴建的住房，價款46萬元，賣方保證能正常過戶（注：協議對過戶費用沒有明確約定）；2、4月底（交付房屋之前）丁某交定金30萬元，若某方違約則賠償定金；3、其他房款（16萬元）於2010年8月底交付。協議簽訂當晚，丁某向張某交款1萬元，並向張某出具29萬元欠條一張。同月18日丁某又交款2萬元，丁某的兩次付款，張某之妻楊某先後給丁某出具了收條。之後，丁某發現該房屋產權手續存在問題，於是找居委會同志和其他人員與張某協商；而張某認為丁某方法失當，讓其丟失面子，引起張某不滿，雙方就房屋買賣產生糾紛。另，所涉房屋本是張某於2007年向冉某購買取得（包括門面後的瓦房）；張某、楊某門面的房產證從2009年開始辦理，2010年6月4日辦理完畢。2008年張某、楊某將原有的瓦房拆除後新擴建磚混結構房屋250平方米，至今未辦理拆房建房的審批手續，亦未辦理房屋產權證。張某、楊某在庭審中明確表示房屋不再賣給丁某。
二、爭議焦點
原、被告之間簽訂的房屋買賣合同效力問題。
對該爭議存在以下分歧：
觀點一，根據《中華人民共和國物權法》第九條之規定，不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅經依法登記、發生法律效力，未登記不發生效力；《中華人民共和國合同法》第四十四條第二款之規定，法律、行政法規規定應當辦理批准手續的，依照其規定；第四十五條規定，當事人對合同效力可以約定附條件。附生效條件的合同自條件成就時生效。張某與丁某簽訂合同約定張某能保證過戶，是合同生效的條件。張某願意出售給丁某的商鋪和自行擴建的住房，商鋪（門面）房屋產權證是在2010年6月4日才辦理登記的。自行擴建的住房，在2008年建房至今沒有申報審批手續，雖然系拆房建房，但違反了法規的強制性規定，未經審批屬違章建築，張某、楊某對自行擴建的250平方米住房只是佔有，不享有所有權。買賣違章建築的合同是效力待定合同，只要在合同訂立之後，建造人依法補辦有關手續，違章建築也就從違法轉為合法，而張某、楊某未採取補正措施。其表示有能力辦手續，應當先將擴建房屋產權登記於自己名下，才能將產權過戶給丁某。庭審中，張某、楊某明確表示房屋不再出售給丁某，雙方簽訂的房屋買賣合同無法轉為有效合同。因此，此房屋合同應屬無效合同。
觀點二，張某與丁某簽訂的《購房定金及協議》，因約定了買賣房屋標的物、轉讓價格、交錢方式和期限，應當認定為關於轉讓商鋪和自行擴建住房不動產所有權的房屋買賣合同。雖然張某、楊某自行擴建住房屬違法建築無法初始登記取得合法產權證書，但買賣合同標的物的先天違法性，不等同雙方房屋買賣法律行為
的違法性，以違章建築為標的物的買賣行為效力並不必然違法，且目前我國法律也無將違章建築買賣行為定為無效行為的規定。因此雙方簽訂此協議是雙方真實意思表示，不違反法律禁止性規定，不損害他人利益，故合法有效。
三、評析
前述兩種觀點分別是從建造人“佔有權”、“不動產所有權”角度分析違章建築買賣合同的效力，實踐中亦有以買賣雙方違反有關違章建築不得轉讓、買賣的規定而判決無效的情形。但相較之下，筆者贊同觀點二，理由如下：1、民法一般原理，違法行為不得取得權利，但從根本而言違章建築的建造行為為違反公法規範，基於私法獨立性思考，違反公法規範並不應一概認定為私法違法。未取得初始登記的違章建築，可基於基礎事實行為發生物權變動的規則而取得所有權，如怠於呈報審批而建造的違章建築物，後通過補充申報審批而取得登記。2、根據《物權法》第十五條規定：“當事人之間有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”雖然建造人對其建造的建築物無法辦理登記，但無法登記只是導致所有權不能移轉，並不影響買賣合同的效力。3、在違章建築買賣中，出賣人負有交付標的物和轉移所有權的義務，違章建築建造人無法轉移其標的物所有權，但仍可交付其標的物，此時，因出賣人無法轉移所有權，買受人還可主張違約責任。基於以上三點，故認定違章建築買賣合同為有效合同較為恰當。
篇三：違法建築的權利歸屬及買賣合同的效力
違法建築的權利歸屬及買賣合同的效力
關鍵詞: 違法建築 債權行為 物權行為 有效
內容提要: 現實生活中大量存在違法建築。違法建築在沒有被拆除之前，屬於不動產。該違法建築因建造的事實行為完成，而取得不動產所有權。該不動產所有權因不能進行登記，所以違法建築的處分權受限。以違法建築作為標的簽訂的買賣合同，由屬於債權行為的買賣合同和引發物權變動的物權合同組成。屬於債權行為的買賣合同效力為有效。引發物權變動行為的物權合同效力為待定。
一般人認為，違法建築不應該存在，就算建好，也應該拆掉。國家和各地方政府也試圖通過出臺一系列法律、法規遏止違法建築的出現，但是違法建築並沒有因我們國家的有關機關採取的高壓態勢而消亡，現實中仍然大量存在。那麼，在違法建築沒有被拆除之前，是否存在合法的民事權利呢? 是否有所有權呢? 以違法建築作為標的所簽訂的買賣合同的效力為何? 筆者力圖通過本文的論述，嘗試解決上述問題。
一、違法建築的概念
在我國相關的法律法規中，並沒有規定何謂違法建築，我們只能從理論的角度，給它做一解讀。
所謂違法建築，指的是違反廣義法律的建築。從文義解釋的角度來理解的話，廣義法律包括全國人民代表大會和常務委員會制定的法律，還包括行政法規、部門規章、地方性法規等，所以違法建築應該包括違反法律、行政法規、部門規章和地方性法規的建築，範圍顯然很廣。 然而，我們又經常看到違章建築的稱謂，甚至很多人將二者相等同。同樣按照文義解釋的話，違章建築指的是違反部門規章的建築，部門規章僅屬於法律的一種形式，因此，違法建築的外延中應該包括違章建築。我們國家並沒有在法律上特別指明應該稱其為違法建築還是違章建築，不同的法律、行政法規、部門規章叫法不同。筆者認為用違法建築的稱謂更加準確。自從 2008 年 1 月 1 日，《城鄉規劃法》開始實施後，城鄉建設的一體規劃格局形成，在城鄉規劃區內進行的任何建設行為都應該符合《城鄉規劃法》的規定，進行規劃審批，沒有進行規劃審批的建設行為，均屬於違法建設。因此可以說，進行規劃審批，符合《城鄉規劃法》的要求，是進行合法建設行為的前提，《城鄉規劃法》也就成了合法建設行為的重要依據，從這個角度說，叫違法建築更加準確。另外，從文義解釋的角度來看，違法建築已經包括違章建築。因此，本文不再區分違法建築和違章建築，統稱為違法建築。
二、違法建築的分類
( 一) 未取得建設用地使用權的違法建築和取得建設用地使用權但是超出了建設用地使用權範圍的違法建築
在《物權法》頒佈之前，建設用地使用權被稱為國有土地使用權，《物權法》頒佈後，改稱為建設用地使用權。這樣的稱謂更能表明該土地的利用性質為建設用地。但是《物權法》所規定的建設用地使用權，將其客體範圍限制為國有土地，因此，給人的理解為建設用地使用權僅能存在於國有土地之上，好像在集體土地上不會建設建築物。根據《土地管理法》規定，為了興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批准使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉( 鎮) 村公共設施和公益事業建設，經依法批准使用農民集體所有的土地的，也是允許的。所以在集體土地上，也可以建設建築物，也可以設立建設用地使用權。《物權法》將建設用地使用權的客體限制為國有土地顯然與現有的法律和現實矛盾。
未取得建設用地使用權的違法建築比較好理解，即沒有獲得建設用地使用權就進行了建設行為，所產生的違法建築。那麼何謂取得建設用地使用權但是超出了建設用地使用權範圍的違法建築? 在取得建設用地使用權後，需要獲得城鄉規劃審批，並在取得建設施工許可證後，才可以進行建設行為，該建設行為才是合法的。但是現實往往是，有些人在取得建設用地使用權後，在進行建設過程中，超過已經審批的使用權面積，超範圍進行建設，在超出已經取得建設用地使用權範圍之外進行的建設行為就是違法的，所形成的建築物即為違法建築。這類違法建築非常重要的特點是建造在超出建設用地使用權範圍之外的建築，才屬於違法建築，建造在建設用地使用權範圍之內的建築，屬於合法建築。在確立這類違法建築過程中，必須搞清楚建設用地使用權的範圍。
( 二) 違反公法的違法建築和違反私法的違法建築
自羅馬法以來，就把法律劃分為公法和私法。但是公法和私法劃分的標準一直是仁者見仁智者見智的問題，學說觀點很多，本文只列舉較有影響的三種學說。
1． 利益說。以維護公共利益還是私人利益作為區分的標準，維護公共利益的法律就是公法，維護私人利益的法律就是私法。自 19 世紀以來，伴隨著“公法私法化”和“私法公法化”，公法和私法出現融合的趨勢，使該標準受到了挑戰。
2． 隸屬說。該說認為調整隸屬關係的法律就是公法，調整平等關係的法律就是私法。但是在民事法律關係中也存在隸屬的關係，像親權關係中。
3． 主體說。凡規範國家和公共團體之間以及國家、公共團體和私人之間關係的法律就是公法，凡規範私人和私人之間的法律就是私法。但是國家往往也參與民事交易，進行民事活動，而此時調整的法律卻為民法。
本文比較贊同以利益說作為劃分公法和私法的標準。雖然“公法私法化”和“私法公法化”的出現，使得公法和私法的界限開始出現模糊，但是以維護不同的利益作為區分公法和私法的標準仍然適用，“公法私法化”的現象仍然沒有改變公法維護公共利益的本質，“私法公法化”的現
象也沒有改變私法維護私人利益的本質。所以，以維護不同利益作為劃分公法和私法的標準依然站得住腳。
違反公法的違法建築，往往會損害公共利益，所以會受到行政處罰，行政處罰方式一般為罰款、限期拆除等。而違反私法的違法建築，損害的往往是私人利益，所以會受到民事處罰，處罰方式一般為停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失等。
( 三) 程式違法的違法建築和實體違法的違法建築
所謂程式違法的違法建築，即在建設過程中沒有根據我國相應的法律法規規定，進行相應的許可就進行了建設，在違法建築建成後可以通過申請獲得審批，而使違法建築轉成合法。所謂實體違法的違法建築，即該建築的違法不符合我國的相關規劃法的規定，也不可能獲得相應的建設用地使用權，不能通過事後程式的補救使其轉成合法建築，也就是說實體違法的違法建築，沒有轉成合法的可能，最終的命運只能是被拆掉。 違法建築的上述分類，在現實生活中經常會出現交叉情況，從本文論述的重點來看，筆者將從實體違法的角度來論述違法建築的相關問題，不包括程式違法的建築。原因在於，程式違法的違法建築，最終是可以通過程式彌補轉成合法，而實體違法的違法建築的命運不會發生扭轉。實體違法的違法建築才是真正意義上的違法建築，探討其相關問題才有價值。
