導語：“相對裁判權”提出順應了大多法治國家對規範性檔案審理和“裁決”立法不設限制而且涉域廣泛充分表現出自由裁量的發展趨勢，以下是內容的詳細介紹。
“相對裁判權”符合我國規範性檔案審查制度的歷史淵源的法理基礎和特徵。按照訴訟制度，司法機關對當事人訴訟請求必須以法定形式作出積極的肯定或否定性結果以彰顯司法效力，這種法定形式一般是裁定、判決或決定。顯然規範性檔案合法與否法院應以法定形式裁量，而不應法定形式之外的闡明評述形式“裁量”，此有待於法律對“相對裁判”機制的完善，“相對裁判”機制構建意義就在於此。本文圍繞規範性檔案審裁製度歷史沿革及域外借鑑、規範性檔案審查“相對裁判權”法律內涵和特徵、“相對裁判權”適用標準和原則、“相對裁判”機制的完善四個方面對這一論題進行闡述和研究。全文共9743字。
[主要創新觀點] “相對裁判權”並不是一個法定概念，而是筆者根據我國規範性檔案審查制度淵源和歷史發展及現狀分析研究後創新提出的一個學理性概念。之所以提出這樣的概念，一是鑑於域外抽象行政行為審裁範例和制度以及我國目前對規範性檔案合法性“附帶”審查機制上存在弊端，參照大多法治國家對規範性檔案合法性審理“裁決”立法不設限制而且涉域廣泛充分表現出自由裁量的發展趨勢提出這樣的概念;二是為了順應規範性檔案審查“裁量”程式改革的需要;三是為了完善規範性檔案“附帶性”審查機制，解決一些流程中空白的問題，比如法院依職權審查的程式問題。目前，在程式制度中，我國行政行為合法性審查必然涉及行政行為合法依據，自然在相對人尚未提出附帶審查申請情況下需依職權通過“相對裁判”機制來確認和評判，由此引出了除了公民、法人和其他組織在提起行政訴訟中一併提出對規範性檔案合法性審查申請外其他兩種啟動模式，即人民法院在審理行政案件中，對被訴行政行為合法和合理性審查中，依職權對其依據合法性進行審查評價和按照審判監督程式或檢察機關抗訴程式啟動。由於這三種提請主體和程式不一，則引起的審查機制和效果不同。再則，從登記立案制度看，相對人提出請求屬於法院應登記立案的“具體訴訟請求”，這種相對人的“附帶”請求權屬於訴類性質，依法應該經過登記立案、審理和裁判過程。而“相對裁判權”制度的確立彌補了這種附帶審查訴訟請求登記立案後而“立而未裁”的欠缺和空白，由此，通過“相對裁判權”制度建立使得審裁相應而程式完整。所以，賦予人民法院對規範性檔案合法性審查的裁量權對於完善行政審判程式、探索構建“審查、確認、評價、處置”裁量機制、彰顯司法公正具有重大的現實意義。
新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》(下簡稱新《行政訴訟法》)第五十三條第一款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性檔案不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性檔案進行審查。”第二款規定：“前款規定的規範性檔案不含規章。”同時該法第六十四條規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規範性檔案不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。”這意味著，新行政訴訟法將規範性檔案納入人民法院司法審查範圍。
筆者認為：此次《行政訴訟法》修改明確了人民法院對於行政規範性檔案合法性審查的“相對裁判權”，完成了規範性檔案附帶審查從行政複議向行政訴訟的必要延伸，有利於行政複議和行政訴訟中對規範性檔案附帶審查的制度銜接。【1】與修改前《行政訴訟法》及其司法解釋比較，其“突破”在於：一是賦予了行政相對人對行政行為依據的規範性檔案向人民法院附帶提請違法性審查和評價處置“裁判”的請求權(可視為當事人特別訴權，將其歸屬於當事人的“具體的訴訟請求”);【2】二是賦予了人民法院對於行政規範性檔案違法與否的“相對裁判權”，即對行政規範性檔案違法或合法的確認權、評價權(應在裁判理由中闡明和評價)【3】和處置權(拒絕適用並要求制定機關廢止、修改和變更，合法有效的則裁決其效力)。【4】本文圍繞規範性檔案審查“相對裁判權”概念解析、“相對裁判權”適用標準和原則、“相對裁判權”機制的完善等問題作一分析和研究。
一、規範性檔案審裁製度歷史沿革及域外借鑑
行政規範性檔案審查“相對裁判權”並不是一個法定概念，而是筆者對我國規範性檔案審查制度淵源和歷史發展及現階段規範性檔案合法性審查之司法“裁判”屬性和功能分析研究後提出的一個學理性概念。
(一)規範性檔案審裁製度歷史淵源的理論審視
最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》(法【2004】96號，下簡稱《座談會紀要》)第一條規定：人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規範性檔案合法、有效併合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力;人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規範性檔案是否合法、有效、合理或適當進行評述。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題解釋》(下簡稱《若干問題解釋》)第六十二條第二款也規定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規範性檔案。雖然上述《若干問題解釋》和《座談會紀要》沒有明確規定人民法院對行政行為依據的規範性檔案合法性的“審查權”，但規定了規範性檔案有效性判斷標準是“合法、有效、合理和適當”，而且還規定人民法院在認定被訴行政行為合法有效同時，要在“裁判理由中對具體應用解釋和其他規範性檔案是否合法、有效、合理或適當進行評述”，即以釋明評述形式來確認“裁量”規範性檔案的合法有效性。反之，人民法院認為規範性檔案不合法，則不作為認定行政行為合法的依據，也可以在“裁判理由”中對規範性檔案“合法、有效、合理和適當”進行否定性確認評判。【5】顯然，這種“確認評判”無疑具有司法“裁判”屬性，其以司法審查為前提。
從行政複議對抽象行政行為審查立法淵源看，為法院對規範性檔案司法審查“審裁”機制提供了借鑑模式。規範性檔案附帶審查制度最早是在《中華人民共和國行政複議法》(下簡稱《行政複議法》)中確立的。《行政複議法》第七條第一款規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政複議時，可以一併向行政複議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。《中華人民共和國行政複議法實施條例》(下簡稱《複議法實施條例》)第二十六條規定：依照《行政複議法》第七條的規定，申請人認為具體行政行為依據不合法的，可以在對具體行政行為申請行政複議的同時一併提出對該依據審查申請;申請人在對具體行政行為提出行政複議申請時尚不知道依據規定的，可以在行政複議機關作出行政複議決定前向行政複議機關提出對該規定的審查申請。
這裡從行政複議救濟的角度賦予行政相對人對具體行政行為規章以下規範性檔案依據的合法性審查請求權。此“規範性檔案”範圍限於國務院部門的規範性檔案、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規範性檔案以及鄉、鎮人民政府的規定;提請方式是在對具體行政行為提出複議申請時附帶性提出請求。
該法第二十六條、第二十七條規定了行政複議機關依行政相對人申請或依職權對規範性檔案是否違法的“確認權”和準司法“處置權”並規定了處理期限。【6】確認不合法的，根據規範性檔案製作機關不同作出不同處置的“裁判”：規範性檔案是下級機關制定的責令下級行政機關限期撤銷或修改或複議機關直接作出決定予以撤銷;規範性檔案是複議機關制定的，直接作出決定予以撤銷或修改;規範性檔案是上級行政機關制定的，逐級報請制定機關對規範性檔案作出解釋或處理。
該法二十七條還將行政複議機關對規範性檔案審查、確認和處置準司法的“裁判權”進一步擴張到法規、規章或者具有約束力的決定、命令的範圍。【7】顯然，這種進一步擴張的“確認權”和“處置權”明顯具有準司法“裁判”的特徵。
由此可見《行政複議法》第二十六條和第二十七條都在立法上明確了行政複議機關對抽象行政行為擴張性的審查、確認和處置的“裁判”機制。只是對相對人“一併”提出申請範圍作了規章之下的限制。【8】有觀點認為：雖然原行政訴訟法規定了人民法院不受理相對人對抽象行政行為提起的行政訴訟，但並沒有規定法院對抽象行政行為無權審查。原行政訴訟法五十三條有關“參照規章”的規定，事實上賦予了法院對規章的審查權。“參照”的法律內涵即法院既可以將其作為裁判的依據，也可以不作為裁判的依據。而法院決定是否將規章作為裁判依據之前，必須對規章的合法性進行審查。既然對規章合法性有權審查，自然對規章效力等級以下的抽象行為也具有審查權，否則，無法對具體行政行為合法性依據進行判斷和確認。這種實踐性習慣做法實際給人民法院對抽象行政行為審查提供了先例。【9】
對於《若干問題解釋》第六十二條第二款和《座談會紀要》第一條中涉及到的規範性檔案效力合法性確認的“評述權”，有觀點認為這種“評述”並非人民法院的審查權而是規範性檔案適用是否正確的“判斷權”，實質是拒絕適用權，屬於“法律適用審”屬性，即依據不合法拒絕適用，但不包括直接的評述權和確認權。【10】
筆者認為該觀點值得商榷，對於規範性檔案適用正確性的判斷應屬於“法律適用”司法審查範疇，包括規範性檔案合法但適用錯誤，也包括了規範性檔案不合法而拒絕適用的等情形，但合法性審查不僅是人民法院對於規範性檔案是否“合法、有效、合理或適當”進行確認、判斷和評價的前提基礎，也是判斷被訴行政行為合法有效關鍵所在。
綜上，從規範性檔案審裁製度歷史淵源和發展來看，人民法院對於行政規範性檔案合法性的審查、違法性確認以及評價處置的“裁判權”有著一定的法理基礎和實踐先例。
(二)域外抽象行政行為審裁範例和制度之借鑑
從西方司法審查制度形成歷史沿革看，十九世紀後，域外法治國家普遍表現出對行政權進行司法控制。德、日、葡、荷等國及我國臺灣地區，對行政權的審查範圍十分廣泛，無抽象行為和具體行為之分。而且司法審查的範圍伴隨著行政權的擴張而擴張，其強度也是相伴隨而發展。
在美國，行政程式分為行政組織、行政規章制定、行政公開、行政裁決四種程式，其中行政規章制定程式是為了執行、解釋或者規定法律或政策，或者為了規定機關的組織、程式或活動的規則而頒佈的具有普遍適用性或特殊適用性。美國規章為分三種，即實體性規章、程式性規章、解釋性規章。後兩種規章原則上只對行政機關具有約束力，對公民的權利義務並不產生實質影響。針對上述不同性質的規章制定行為，聯邦行政程式法及司法審查亦採用不同的控制標準。聯邦法院運用普通法規則，對規則制定行為進行實質審查和程式審查，還可分為事實認定審查和法令解釋審查，【11】將公法關係等同於普通民事關係而予以審查，其體現的不僅是政治上的監督，更對公民權利進行了實質的保護。
進入二十世紀後特別是加入歐共體後，英國的行政法治不斷地吸收和容納了歐洲大陸的影響，創構了英國傳統的私法模式行政法，其獨具特色的司法審查將行政權(包括規則制定行為)有效地納入審查範圍。
在德國，聯邦行政法院除了其組織體系、法官獨立性具備法治行政的要求外，其司法審查機制亦有鮮明的特色，行政法院雖不能管轄憲法性爭議案件，但它對行政權力的審查卻秉持著合憲性和合法性原則，不論是行政立法行為還是其他具體形式的行政行為，都以憲法和法律作為審查標準，審查內容上側重於是否有基本法授權以及授權形式是否合法、是否有授權依據、與上位法是否衝突以及是否存在裁量瑕疵，在審查強度上存在明顯性審查、可支援性審查和強烈的能容審查三種模式。【13】而且憲法條文可以直接引用體現出多維度的司法審查色彩。【14】在我國臺灣地區，臺灣行政程式法將行政機關制定規則行為定義為訂立法規命令與行政規則行為，臺灣行政訴訟法則與其行政程式法進行了有效地銜接，不分類別地將所有的行政行為納入到司法審查的範圍。
從域外抽象行政行為審裁範例和制度比較中，可以看到其共同之處制定規則抽象行政行為與具體行政行為在接受司法審裁規制方面並無異處。尤其是進入二十世紀中期，兩法系國家和地區，均重視對行政行為的型別進行分類，並對其行為方式進行規定，而這一規定恰恰為對其規制提供了便捷的依據。美國、德國、日本、我國臺灣地區均對行政規則制定行為進行了特別規定，這種規定除了為規則制定提供操作規範外，還為司法審查確認和裁判提供了直接的判斷依據。由此看見，在行政訴訟司法審查裁判制度方面，域外法治國家均採取寬泛制度，對規範性檔案審理和“裁決”不僅立法上沒有限制而且涉域廣泛充分表現出自由裁量的發展趨勢。由此可見，順應規範性檔案司法審裁的國際化發展趨勢，進一步明確司法審查“相對裁判權”法律定位，完善我國行政訴訟中規範性檔案附帶審查範圍和尺度標準，設定強度不一的階梯式和審查層級性機制對於從源頭上及時糾正違法行政，保護相對人合法權益，確保行政機關依法行政十分必要。
二、司法審查“相對裁判”法律內涵和特徵
規範性檔案審查的“相對裁判”功能表現在人民法院在審查被訴行政行為合法與否而附帶審查規範性檔案合法性的“確認權”、“評價權”和“處置權”上的司法拘束力，這種拘束力具有“裁判”屬性和功能。一方面對於規範性檔案合法與否審查判斷後“宣告”(評述)其效力，合法即“裁決”准予適用並裁判被訴行政行為合法，不合法即“裁決”拒絕適用並導致被訴行政行為可被撤銷、變更等法律後果。再者這種“裁判”確認權具有外延擴張效力，即對凡後類似案件有一定的預決效力，其在裁判理由進行否定性或肯定性的“評述”對行政機關凡依據該規範性檔案作出行政行為合法性有參照確認的拘束力。顯然，這種確認、評價“宣示”權具有裁判功能的屬性;另一方面是“處置權”的法律後果。表現在人民法院拒絕適用不合法的規範性檔案，即“不作為認定行政合法依據”【16】並以高層級的規範性依據(法律法規或規章及其他高層級規範性檔案)判斷被訴行政行為合法性而作出維持或撤銷的裁決。
其二表現在“廢止修改”和終止執行建議權。即建議制定機關廢止修改該規範性檔案同時建議制定機關及其上級機關立即停止執行該規範性檔案。並將這一確認處置結果告知同級政府及法制工作部門和同級人大常委會。同時，以備案形式報送上級法院，涉及國務院部門、省級行政機關制定的規範性檔案，應層報最高法院和省高階人民法院，接受其監督。按照行政訴訟法第九十六條第(四)項的規定，接受司法建議機關應根據法律規定進行處理並將處理結果告知人民法院。從上述建議、告知、報備程式性規定看，由於規範性檔案具有行政拘束力。所以這種法院終止、修改建議權應帶有監督控制行政行為拘束力的色彩，此也符合國際性慣例。德國《行政法院法》第47條規定：為了防止嚴重不利或者出於其他重要理由而迫切需要的情況下，高等法院可以依申請作出暫時命令。顯然，這種強制性“命令”有著既判力裁決的效力。【17】
由此，對規範性檔案審查“相對裁判權”的法律內涵可以這樣定義：人民法院在審查被訴行政行為合法與否而附帶審查規範性檔案合法性的過程中，依法就規範性檔案的“合法、有效、合理或適當”進行審查、判斷確認、評價和處置的裁判屬性和權能。包括審查權、確認(判斷)權、評述權和處置權四個方面。這種“相對裁判權”與真正意義上的司法裁判權相比在裁判效力範圍、方式、強度和裁判後果等方面均有著明顯的區別。其相對裁判的效力通過特定形式(不是以裁判主文方式而是以裁判理由載明方式)表現，由此影響被訴行政行為效力併產生一定的法律後果;“相對性”還表現在對規範性檔案的沒有處分權和形成權，即不能像域外一些國家賦予法院對“違法、無效、失效、不合理、不適當”的規範性檔案可以直接裁判確認無效、撤銷、變更或通過法定程式督促有權機關廢止或修訂，而只能以“評述”方式作出宣告的“裁決”，這種拒絕法律適用和司法評判宣告並不當然否定規範性檔案的效力。有觀點認為這種“評述”屬於司法權中淺層次的評價權，【18】但不可否認這種“評價權”明顯具有司法裁判的屬性。也有觀點將新行政訴訟法六十四條的“經審查認為本法第五十三條規定的規範性檔案不合法”歸類為司法機關對規範性檔案直接評述權和確認權，而“向制定機關提出處理建議”歸類為司法機關的對規範性檔案的處理建議權。評述權、確認權、處理建議權三項權利在結構上初步形成了一個完整的司法審查權。而“不作為認定行政行為合法的依據”是賦予司法機關的拒絕適用權，屬於行政行為審查中法律適用審的一部分。【19】這種觀點值得商榷，但筆者認為就規範性檔案合法與否評判流程看必然要經過審查、判斷、確認、評價和處置的全過程，審查中必然要按照法定標準來甄別判斷，從而形成合法與否確認結論，評價是對確認效力的肯定和“宣示”，而處置包括拒絕適用和廢止修改建議均是實現否定性的“裁判”效果，顯然，整個流程具有裁判性功效。
筆者認為，規範性檔案司法審查“相對裁判權”有以下法律特徵：
1.“相對裁判”依附性，即非獨立性。第一、人民法院對於規範性檔案審查是根據相對人對行政行為提起訴訟同時提起該規範性檔案合法性審查的申請。這種審查的“附帶性”，意味著人民法院一般不依職權主動審查(此與人民法院審查具體行政行為合法性依據時，對於所依據的規範性檔案違反法律法規和上位法的則應依職權確定並裁判相沖突，如何解決有待機制完善)，此外，“依附性”還表現在所依附的被訴行政行為的可訴性，屬於行政訴訟受案範圍且審查法院有管轄權;第二、規範性檔案合法性審查與被訴行政行為合法性審查“一併”進行，規範性檔案不具有獨立可訴性。即相對人請求法院對規範性檔案附帶審查僅作為一個訴訟請求提出，而不是作為一個獨立訴訟案件提出，不能單獨就規範性檔案合法性提出審查申請。【20】否則違反了新《行政訴訟法》第十三條第(二)項關於人民法院不受理公民、法人和其他組織對“行政法規、規章或者行政機關制定、釋出的具有普遍約束力的決定、命令”提起訴訟的規定;第三、“相對性”還表現在相對人對行政不作為提起訴訟時一併提出對規範性檔案附帶審查請求不予准許，因為不作為行為沒有任何規範性檔案“依據”存在。
2.“相對裁判”的侷限性。這種侷限是司法審查的範圍排除了國務院制定的行政法規、決定、命令、國務院和地方人民政府制定的規章，僅侷限於“規章以下的規範性檔案”，【21】即限於《行政訴訟法》五十三條規定的範圍【22】。根據《憲法》和《立法法》等有關法律規定，我國對法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章從立項、起草、審查、決定、公佈、解釋、備案以及監督作出了明確嚴格的規定。根據規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相牴觸的行政法規、決定和命令。國務院有權改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章，有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令。縣級以上的地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令。縣級以上的地方各級人民政府有權改變或撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。因此，對於規章以上規範性檔案的監督，可以按照《立法法》規定的途徑進行監督。相對人請求一併對規章及規章以上規範性檔案的`附帶審查，人民法院不予受理和支援。【23】實踐中還需要對大量的規章性質的準規章性質的規範性檔案處理，實踐中作為行政規章對待。其二這種侷限性還表現在司法審查標的唯一性，即審查裁判的落腳點在規範性檔案的“合法性”。由於社會經濟生活包羅永珍，行政自由裁量行為還牽涉到行政行為的合理性問題，自由裁量行為因為具有專業性和彈力性的特徵，導致規範性檔案不合理問題由於缺乏明確、具體的標準而使得司法難以判斷，故規範性檔案不合理不屬於人民法院附帶審查的受理範圍。
3.“相對裁判”形式的法定性。即對規範性檔案合法性審查、確認和處置有著法律規定固定模式。對規範性檔案是否“合法、有效、合理或適當”的確認採取“評述”形式在“裁判理由中予以闡明”;對不合法規範性檔案處置形式是以“廢止修改”等建議方式督促制定機關執行，而不能強制性要求，此有別於一般司法裁判權。這種“評述”建議應具有法定固定化形式。“相對裁判”法定性還在於附帶審查請求的主體應當是被訴行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織，其他沒有利害關係人無權提出附帶審查請求。
4.“相對裁判”時限性。依據最高人民法院關於適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋(下簡稱適用若干問題解釋，法釋【2005】9號)第二十條規定，相對人請求人民法院一併審查規範性檔案“應當在第一審開庭審理前提出”，“有正當理由的，也可以在法庭調查中提出”。規定對於人民法院審查、確認、評價和處置的“相對裁判權”行使有了時限的限定，這種時限性的適用於一審程式。即相對人提出的附帶審查請求最遲應該在一審程式中“開庭審理前”提出，有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。當事人在第一審庭審結束後或者宣判後上訴時，以及在第二審期間提出對規範性檔案附帶審查請求，人民法院一律不予受理。
三、司法審查“相對裁判”適用標準和原則
實踐中，人民法院對規範性檔案審查的“相對裁判權”因審查物件不同則評判標準不同。所以，實踐中甄別區分規範性檔案合法與否不同情形並依法適用不同的評判標準作出“裁判”具有重要意義。
(一)“相對裁判權”適用的法律依據
由於規範性檔案審查屬於被訴行政行為合法性審查“附帶審查”，依據行政訴訟法第六十三條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。所以，“合法與否”首先審查規範性檔案實體內容是否符合法律和行政法規、地方性法規和規章相關規定。這裡應注意的是國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對於具體應用法律、法規或規章作出的相關解釋，行政機關往往將這些具體應用解釋和縣級以上人民政府及其主管部門制定的一些具有普遍約束力的決定、命令或其他規範性檔案作為具體行政行為的直接依據，審查中一併要審查其合法性和有效性並予以“評述”。
除了以法律、行政法規和地方性法規及規章作為審查判斷的依據外，審查程式的一般性原則依據《中華人民共和國立法法》第九十六條規定“五個方面”，做到“一原則兩例外三著重”：即在“以合法性審查為原則，合理性、適當性審查為例外”前提下，做到一看制定主體和內容是否超越許可權，對規範性檔案制定許可權進行合法性審查，審查制定主體是否適格，是不是國務院部門、地方人民政府及其部門以及法律、法規、規章授權的組織，有沒有制定許可權，有沒有超越制定許可權。審查所制定的規範性檔案是否屬於其職權範圍，是否越權;二看實體內容是否違反法律法規和規章或“上位法”的規定，對制定內容合法性審查。制定是否遵循法律保留、法律優位、法制統一等一系列法律原則，規範性檔案有無超越上位法規定的範圍、幅度、標準，有無設定行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費等事項，以及其他應當由法律、行政法規、地方性法規、規章規定的事項;三看是否屬於違反法定程式中“重大違法”情形的，規範性檔案的制定程式包括規劃、起草、徵求意見、審查、通過、公佈等階段。人民法院在審查時，可以參考上述規範性檔案的制定程式標準進行審查。對於重大的規範性檔案著重點要審查是否經過“公開徵求意見、合法性審查、集體討論”程式。
(二)“相對裁判權”適用的審查判斷標準
審查判斷規範性檔案是否合法，應從規範性檔案能否符合“合法有效、合理適當”標準來把握。審查、確認和評判中從五個方面去判斷：
1、從“適當性”標準判斷裁量合法與否。一是行政主體在無權制定規範性檔案的情況下制定併發布的規範性檔案。例如本應該是人民政府有權釋出的規範性檔案，政府的某部門卻以自己的名義釋出。二是有權制定行政規範的主體制定的規範性檔案的內容超出該行政主體的職權或者授權法規定的授權範圍，行使了其他行政主體的權力。三是審查是否擅自延長“上位法”規定的履職期限等。
2、從“合法有效”判斷裁量合法與否。主要把握規範性檔案的內容是否符合或違反“上位法”的規定。一是審查“上位法”依據直接缺失或“上位法”依據變化而未隨之變化。實踐中，規範性檔案的制定都是根據“上位法”的原則和規定製定具體的實施措施、辦法等，如果“上位法”被取消或廢止，則位階較低的規範性檔案也就失去了其法律依據。二是審查內容是否違反“上位法”規定，法院審查判斷中應對“下位法”是否符合“上位法”一併進行判斷。實踐中，“下位法”以參照、準用等方式擴大或縮限“上位法”規定的義務擴大或縮限義務主體範圍、性質和條件，違法設定行政許可，增設許可條件等均屬於“違反上位法規定”。
3、從“目的正當性”判斷裁量合法與否。主要看其目的是否符合法律規定或公共利益“正當性”，是否追求部門利益“違法性”來判斷。一看下位法是否縮小上位法規定權利主體範圍，此主要涉及給付行政領域;二看是否違反上位法立法目的擴大上位法規定權利主體範圍，影響了國家利益和公共利益;三看下位法是否限制或剝奪了上位法規定的權利或擴大權利範圍。
4、從“合理性”判斷裁量合法與否。常表現為規範性檔案與上位規範性檔案技術標準相牴觸而不合理。如擴大特定術語內涵外延，導致行政職權擴大侵損相對人權益。
5、從程式合法性判斷裁量合法與否。一是形式違法。如果上位法規定必須是“決定、命令、規定”等方式，採取其他形式即屬違法;二是步驟違法。如規範性檔案必須以聽證程式作為前置程式，那麼缺少聽證程式即屬違法;三是順序違法。如聽證程式是前置程式，如果規範性檔案作出後再舉行聽證則屬違法。
有觀點認為，法院對規範性檔案合法性審查主要是實體方面審查。所以只要不是存在重大違法情形，一般不作為判斷合法與否的根據。【24】此觀點值得商榷，但實踐中如何認定製作程式屬於重大違法情形，則標準和判斷依據往往難以把握，此有待於司法解釋中進一步明確。
四、規範性檔案司法審查“相對裁判”機制的完善
(一)對於規範性檔案“附帶性”審查機制的完善問題。
實踐中，對於規範性檔案合法性審查啟動方式有三種：一是公民法人和其他組織在提起行政訴訟中一併提起對規範性檔案審查;二是人民法院在審理行政案件中，對被訴行政行為合法和合理性審查中，依職權進行審查評價;三是按照審判監督程式或檢察機關抗訴程式兒啟動。由於這三種提請主體和程式不一，則引起的審查機制和效果不同。
依照《行政訴訟法》第五十三條規定，相對人一併提出合法性審查的申請後，法院接到申請後在審查被訴行政行為合法性時一併審查評判規範性檔案的合法性。依據《適用若干問題解釋》第一條、第二條第二款第(七)項規定，相對人提出請求屬於法院應登記立案的“具體訴訟請求”，此審理程式上有別於人民法院依職權審查。一是相對於被訴行政行為來說這種請求和審查具有相對獨立性。【25】審理中可以分別審查(比如對規範性檔案合法性審查的獨立設定的聽證和確認裁決程式，而被訴行政行為審查是訴訟中一般審理程式)也可以同時審查，即在行政訴訟中對兩種訴訟請求進行審理查明。這種相對人的“附帶”請求權屬於訴類性質，應該經過登記立案、審理和裁判過程。
筆者認為按照訴訟制度，司法機關對當事人訴訟請求必須以法定形式作出積極的肯定或否定性結果以彰顯司法效力，這種法定形式一般是裁定、判決或決定。顯然規範性檔案合法與否法院應以法定形式裁量，而不應法定形式之外的闡明評述形式“裁量”，此有待於法律對“相對裁判”機制的完善。
關於法院依職權一併審查問題，雖然普遍認為法院一般不能依職權審查，但實踐中由於法院在審查被訴行政行為合法性中必然要審查行為的合法依據，當然需通過“相對裁判”機制來確認和評判，對於不符合上位法的規範性檔案則要以徑直適用上位法的“裁判”結果作為判斷被訴行政行為合法性依據，無需再作出“不作為認定合法依據”處置性“裁判”的結論。此徑直適用程式也有待於司法解釋進一步補充說明以彌補立法不足。
(二)關於制定機關是否出庭釋明和法院合法性審查告知及要求說明程式完善問題。
法院在審查、判斷、確認評判和處置等“相對裁判”機制運用中，認定規範性檔案不合法並作出不適用的決定，依法應告知制定機關並由其出庭對確認評判過程監督和進行抗辯以體現程式公正性。所以，制定機關作為“相對裁判”審理中的第三人告知和出庭程式有待於法律程式完善。
(三)、關於規範性檔案“職務審”和“監督審”中層級管轄制度完善的問題。
我國行政訴訟法第十三條已經明確規定了行政法規、規章和行政機關制定、釋出的具有普遍約束力的決定、命令。相對人不得提起訴訟。即規章以上的規範性檔案不能通過司法管轄形式來確定其合法性。但行政複議法設計了“移送審查”制度例外，實踐中法院在“職務審”(相對人申請之外對行政行為合法性審查中需對規範性檔案法律審)或審判監督、檢察院檢查監督的“監督審”中往往涉及行政行為執行依據為不同層級規範性檔案審查問題。這裡涉及與法律衝突法規適用問題、規章合法性與法規衝突問題、還涉及地方性法規與部門規章、部門規章與地方政府規章衝突選擇以及規章間衝突適用等問題，由於域外大陸法系國家採取的是層級高的規範性檔案由層級高法院管轄體例【26】;行政複議法也設立了“轉送”和“中止”的制度，【27】所以，對規範性檔案審查提高級別管轄並專門制定規範性檔案“相對裁判”審查裁量制度勢在必行，此有待於制度和立法的完善。
結語：“合法性審查”語境下的行政規範性檔案審查的“相對裁判權”制度的確立和完善是人民法院面臨新課題。基於規範性檔案合法性審查是規範行政管理，切實維護行政相對人合法權益，推進法治政府建設重要環節，有必要探索改進和完善司法審查限度和強度及裁量方式，促使行政立法不斷健全和完善，對於提升行政執法水平，推動法治政府建設，加快依法治國的步伐具有十分重要的現實意義。
