下面一起來聽聽專家怎麼評析2016年擔保法司法解釋。
我主要講兩個問題：第一，是擔保法司法解釋所作的規則創新;第二是其存在的不足。
下面談第一個問題，擔保法司法解釋的規則創新。我認為主要有以下創新：
第一，澄清了擔保法的模糊規定。主要表現在以下六個方面：
1.明確了反擔保的規定
反擔保是被擔保的債務人或第三人為確保擔保人承擔擔保責任後對債務人權利的實現而設定的擔保。對於反擔保，司法解釋主要明確了兩個問題：一是反擔保人的範圍，擔保法司法解釋規定反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。二是反映擔保的方式，《擔保法司法解釋》明確規定：“反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質押。”
2.合同變更對保證責任的影響
關於合同變更與保證人的責任，《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。” 對於這一規定，實踐中的理解很不一致。有人認為，凡變更主合同的，未經保證人書面同意，保證人就不承擔保證責任;有人認為，只有在主合同客體和內容變更時，未經保證人書面同意的，保證人才不承擔保證責任;還有人認為，擔保法規定的變更合同，是指合同更新。對此，《擔保法司法解釋》第30條作了詳細的說明，這一解釋可以分為三種情況第一，保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更後的合同承擔保證責任;如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。這一解釋符合保證責任的附隨性原理。但這裡只是規定了合同的內容變更的情況，而沒有包括合同標的的變更。因此，變更合同標的的，未經保證人書面同意的，保證人不承擔保證責任。
第二，債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規定的期間。
第三，債權人與債務人協議變動主合同內容，但並未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。例如，主合同雙方當事人雖然協商對主合同的部分進行了變更，但雙方並沒有按照變更後的內容履行，雖然變更未經保證人的同意，保證人仍然應當承擔責任。
3.混合共同擔保
混合共同擔保是對同一債權既有保證，又有抵押、質押擔保的情況，也就是人的擔保與物的擔保混合。關於混合共同擔保，《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任;債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。”對這一規定，實踐中理解不一，主要分歧在於物的擔保的提供人是誰。我認為，《擔保法》第28條的規定，應僅指保證和債務人提供物的擔保的情況，而不包括第三人提供物的擔保的情況。因為，保證人和物上保證人都屬於保證人，在清償上不應存在先後次序。那麼，在保證人與第三人提供的物的擔保混合的情況下，應如何處理，《擔保法司法解釋》第38條作了規定。該條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數額。”這一規定，不僅明確了保證人與物上保證人處於同等地位，債權人選擇誰承擔擔保責任是債權人的權利，而且確定了保證人和物上保證人之間享有追償權。
4.超值抵押
關於超值抵押，《擔保法》第35條規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不超出其餘額部分。”這一規定的不合理性，已為學者所公認。但在實踐中，對於超值抵押的效力，存在不同的看法。有人認為，超值抵押將導致整個抵押合同無效;有人認為，超值抵押僅是導致超出抵押物價值的債權部分無效。這兩種觀點都不符合抵押權的基本原理。對此，《擔保法司法解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。”這一解釋是十分合理的，也不違反法律的規定。
5.明確了動產質權中的交付佔有的方式
按照擔保法的規定，動產質權的成立以動產的交付佔有為成立條件。在物權法上，交付除現實交付外，還包括簡易交付、佔有改定、指示交付。那麼，在動產質權的設立中，交付佔有的方式有哪些，理論上有不同的看法。對此，《擔保法司法解釋》第87條規定：“出質人代質權人佔有質物的，質押合同不生效;質權人將質物返還於出質人後，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支援。”這一解釋明確了以佔有改定的方式為交付的，動產質權不能成立。同時，《擔保法司法解釋》第 88條還承認了以指示交付的方式，也可以設定動產質押。
6.定金罰則的適用
擔保法關於違約定金罰則的適用規定得較原則，只是規定了不履行債務的，即可適用定金罰則。但並沒有明確不履行債務的意義，因此，實踐中認識分歧很大，如不完全履行、遲延履行是否適用定金罰則等。《擔保法司法解釋》第120條明確了定金罰則的適用條件：
(1)因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。根據這一解釋，除法律另有規定或當事人另有約定外，定金罰則的適用條件有兩個：一是當事人一方須有違約行為，二是違約行為須導致合同目的不能實現。綜合這兩個條件，只有當事人的違約行為構成根本違約時，才能適用定金罰則。
(2)在當事人一方不完全履行合同時，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。這就解決了長期爭論不休的不完全履行能否適用定金罰則的問題。那麼，不完全履行是是否以構成根本違約為條件呢?對此，學者的解釋不一。我認為，從擔保法司法解釋的邏輯結構來看，可以認定不完全履行合同也須以根本違約為條件的。
第二個創新是確立了新的擔保法規則。
擔保法存在著相當多的立法漏洞，為司法實踐造成了很大的不便。為解決這種狀況，擔保法司法解釋創立了一些新的規則。但應當說，許多規則的創立具有一定的立法性質，受到了學者們批評。這些規則包括：
1.無效擔保合同中擔保人的追償權
根據擔保法的規定，在擔保合同有效的情形下，擔保人在承擔了擔保責任後，有權向債務人追償。但是，在擔保合同無效的情況下，擔保人承擔賠償責任後，能否向債務人追償，擔保法則沒有規定。對此，理論上存在著肯定和否定兩種不同的看法。《擔保法司法解釋》第9條採納了肯定的觀點，規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任後，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的範圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。”這一解釋確立了擔保人在無效擔保合同下的追償權問題，開創了“過錯責任可以追償”的先例。這種解釋的主要理由在於，擔保人所承擔的責任原本是債務人的責任，債務人是最終的責任人，擔保人的責任只是一種代償。擔保人因其允諾承擔擔保責任，責任與權利通常不成比例。如果不允許擔保人向債務人追償，則不符合公平原則的要求。而擔保人的過錯只是確定擔保人在擔保無效時繼續承擔責任的根據，不能改變這種責任為代償責任的性質。
當然，這一解釋也存在一定的問題。第一，按司法解釋，在擔保合同無效時，確定擔保人的責任範圍是債務人不能償的部分。既然債務人不能清償債務，那麼擔保人的追償權又如何能夠實現呢?當然，有人主張，當債務人將來有財產時，擔保人還可以追償。第二，在有償擔保的情況下，如果擔保人通過擔保取得了一定的利益，而同時又可以向債務人追償，這是不公平的。按照民法的公平、權利義務相一致原則，既然擔保人取得了一定的利益，就應當付出一定的代價。這種關係應如何協調，應加以考慮。
2.主合同解除後擔保人的擔保責任在主合同解除後，擔保人是否應當承擔擔保責任，理論上有不同的看法。一種觀點認為，主合同被解除的，擔保人承擔的擔保責任也隨之免除;另一種觀點認為，在主合同解除的情況下，擔保人仍應當承擔擔保責任，只要擔保人所從屬的主合同債權人的利益沒有得到滿足，擔保人就不能免於承擔擔保責任。還有一種觀點認為，衡量主合同解除時擔保人的責任不能撇開債務人所應承擔責任的情況，應當結合債務人的責任來確定擔保人的責任。對此，《擔保法司法解釋》第 10條規定：“主合同解除後，擔保人以債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。”當然，在主合同被解除情況下發生的擔保責任已經不再是原來的擔保責任了，其責任內容已經發生了變化。
3.表見代表的擔保合同
《擔保法司法解釋》第11條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代表行為有效。”這一解釋的法律根據是《合同法》第50條。
4.保證人放棄時效利益
關於保證人放棄時效利益的方式，《擔保法司法解釋》第35條規定了保證人自動履行保證責任和為債務提供擔保兩種。該條規定的內容是：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支援。”這一解釋是合理的，為學者的通說。保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或提供擔保，屬於保證人放棄時效完成產生的抗辯權，其正當性當無疑問。
但有疑問的是，保證人承擔保證責任後，能否向債務人追償，上述解釋中沒有說明。對此，看法不一。有人認為，依據《擔保法》第31條的規定，保證人只要承擔保證責任的，就可以向債務人追償，法律沒有區分債務的時效究竟已經完成還是未完成。保證人對時效完成的債務提供保證的，保證人也享有追償權。我認為，保證人不應享有追償權。因為，保證人自願放棄時效利益，屬於對自己權利的放棄，其效力不應及於債務人。同時，如果允許保證人追償，法律就可以強制債務人向保證人為清償，這實際上就等於強制債務人履行已過訴訟時效的債務。而且如果允許保證人追償，也容易導致債權人與保證人串通的情況。
5.惡意抵押的效力
《擔保法司法解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權人，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”惡意抵押的行為是違反誠實信用原則的行為，法律應否定其效力。
6.抵押權的不可分性
抵押權的不可分性是在被擔保的債權得到全部清償前，抵押權人有權對全部抵押物行使權利。關於抵押權的不分性，擔保法沒有規定，《擔保法司法解釋》第71、72條則作了規定，主要內容包括：(1)主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權;(2)抵押物被分割或部分轉讓的，抵押權人可以就分割或轉讓後的抵押物行使抵押權。(3)主債權被分割或部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權;主債務被分割或部分轉讓的，抵押人仍以其擔保物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再擔保責任。
7.共同抵押
共同抵押是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產為同一債權設定抵押的情況。關於共同抵押，擔保法沒有規定。《擔保法司法解釋》第75條規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權人可以就其中任一或各個財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任後，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。”這一解釋表明，在共同抵押中，抵押權人行使，首先取決當事人的約定。如果對於數個抵押物所擔保的債權份額或順序沒有約定或約定不明的，每一個抵押物都擔保著全部債權額，抵押權人在實現抵押權時，有權就各個抵押權同時行使抵押權，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權。可見，在共同抵押中，抵押權人享有行使抵押權的選擇權，抵押權人可以撇開對債務人抵押物的抵押權而去行使對第三人抵押物的抵押權。從這一解釋來看，共同抵押人之間的關係是一種連帶責任關係。
8.所有人抵押權
所有人抵押是一種特殊抵押，擔保法沒有所有人抵押的規定，《擔保法司法解釋》第77條肯定了這一制度。按照司法解釋，同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬於一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權。這一解釋只承認嗣後的所有人抵押權，而沒有承認原始的所有權人抵押權。同時，通過這一解釋也可以看出，司法解釋在抵押權順位上採取了遞升主義。
9.動產質權和留置權的善意取得
動產質權能否善意取得，擔保法沒有明確規定，《擔保法司法解釋》第84條規定：“出質人以其不具有所有權但合法佔有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權後，因此給動產所有權人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。”這一規定，承認了動產質權的善意取得，是合理的'。這一解釋符合《擔保法》第63條的規定精神，因為該條沒有限制債務人或第三人所移交的動產必須為其所有。
《擔保法司法解釋》第108條肯定了留置權的善意取得，即債權人合法佔有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以行使使留置權。這一解釋符合擔保法第82條的規定精神，因為該條並沒有強調債務人的動產必須是債務人所有的動產。
10.定金的種類
關於定金種類，擔保法只規定了一種違約定金，而沒有規定其他形式的定金。擔保法司法解釋肯定了另外三種定金：
(1)訂約定金。當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。
(2)成約定金。當事人約定以交付定金作為主合同成立或生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或生效。
(3)解約定金。定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解釋合同。
上面講的是創新，下面講不足。
第一方面的不足表現在有些解釋與立法不合。
《擔保法》頒佈以後，學者們對擔保法中的存在明顯的理論缺陷的規定提出了許多建議性意見。對於這些缺陷性規定，《擔保法司法解釋》作了更改，這對於完善擔保法是有好處的。但也應當指出，從理論上說，司法解釋只能是解釋法律，而不能改變法律的規定。在法律沒有修改的情況下，以司法解釋改變法律的規定，是不符合司法解釋的原則的。如果說填補擔保法的立法漏洞，還有適應實際需要的理由外，那麼，以司法解釋改變法律的規定，則無論如果也是說不通的。我認為與立法不相吻合的解釋包括：
1.保證期間的性質
關於保證期間的性質，理論上意見分歧很大：第一種意見認為，保證期間屬於訴訟時效性質，因為《擔保法》第2條規定“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”;第二種意見認為，保證期間屬於除斥期間，因為期間屆滿後免除保證人的保證責任;第三種意見認為，保證期間屬於特殊的除斥期間，因為保證期間具有除斥期間的主要特點-除權，同時擔保法又規定保證期間可以適用訴訟時效中斷的規定;第四種意見認為，保證期間既然非訴訟時效，也非除斥期間，保證期間只是保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長期限;第五種意見認為，保證期間是一種特殊的權利行使期間或責任免除期間，是一種獨立的期間形態。應當說上述意見都有一定的合理之處。擔保法司法解釋採納了除斥期間的觀點，並針對引起爭議的《擔保法》第25條，明確規定了：“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律後果。”這一解釋明顯違反了擔保法的規定，會給實踐帶來適用法律上的障礙。而且這一解釋是否妥當也值得懷疑。
2.抵押權的成立
《擔保法司法解釋》第59條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押權人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。”這一解釋改變了擔保法所規定的抵押權的成立條件。按照擔保法的規定，依法須辦理抵押登記的，抵押合同自登記之日起生效。如果抵押物依法須辦理登記的，沒有辦理登記，抵押權應不能成立，無論是何種原因沒有登記;如果抵押物是自願登記的，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權成立。因此，從法律規定來看，是否交付權利憑證並不是抵押權成立的條件。
3.抵押權的追及效力
應當說，《擔保法》第49條的規定，實際上是否認了抵押權的追及效力，這不符合物權法法原理，應當予以改正。對此，《擔保法司法解釋》明確了抵押權的追及效力，第67條第1款規定：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押權追償。應當說，這一解釋是妥當的，但問題在於這一解釋明顯違反了擔保法的規定。
4.數個未登記的動產抵押權並存時的受償順序
根據《擔保法》第54條的規定，數個未登記的抵押權並存的，按照合同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。這就是“設定在先原則”。對此，《擔保法司法解釋》第76條作了改正：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權按照債權比例受償。”可見，司法解釋採取了“次序平等”主義。應當說，這一解釋從理論上講是妥當的，因為未登記的抵押權沒有對抗效力，自然不能在數個抵押人之間確立先後順序。但是，這一解釋是違反擔保法的。
5.定金罰則的免除
《擔保法司法解釋》第122條規定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金罰則的一方當事人，可以依法向第三人追償。”這一解釋中關於意外事件致使合同不能履行的，不適用定金罰則的規定，與合同法關於違約責任的規定不符合。按照合同法的規定，定金制裁屬於違約責任的一種，而只有不可抗力才是違約責任的免責事由，意外事件不是免責事由。既然意外事件不是違約責任的免責事由，則因意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則就有些說不去了。
第二方面的不足體現為有些解釋欠缺合理性。包括：
1.擔保合同無效的責任處理
《擔保法》第5第第2條款規定：“擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”這一規定是符合民事責任的一般原理的。為了便於司法實踐操作，司法解釋對擔保合同無效後的責任處理作了規定，但這種解釋存在不合理之處。
(1)主合同有效而擔保合同無效時，擔保人的責任。《擔保法司法解釋》第7條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2.”這種規定的不合理之處在於：沒有按照過錯大小來確定責任，而是機械地規定擔保人的責任不超過債務人不能清償的部分的1/2，這就忽視了過錯在確定責任中的作用。就是說，即使擔保人的過錯再大，如擔保人對擔保合同無效存在故意，而債權人對擔保合同無效僅存在一般過錯，擔保人所承擔的責任也不能超過債務人不能清償部分的1/2.(2)主合同無效而導致擔保合同無效時，擔保人的責任。《擔保法司法解釋》第8條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3.”這一解釋的不合理之處除忽視了過錯的作用外，還在於：第一，確定承擔責任的根據不合理。按該條解釋，擔保人承擔責任的根據是“債務人不能清償”。顯然這種確定責任的根據是不合理的。因為，在主合同無效的情況下，合同沒有履行的效力。而沒有履行效力的合同，也就無所謂“清償”，當然也就不會存在“不能清償”問題，自然也就不能確定“不能清償部分”。這一解釋以主合同有效情況下的債務人不能清償部分作為根據確定主合同無效情況下的擔保人的責任，實際上是擴大了擔保人的責任範圍，因為在主合同無效的情況下，責任人所承擔的責任範圍應為信賴利益損失，而不是履行利益損失。第二，即使以債務人不能清償為根據確定擔保人的責任是合理的，但責任的分擔也不合理。因為，債權人、債務人、擔保人各自承擔不超過債務人不能清償部分1/3的責任，如果三人的過錯程度相當，債權人應對自己的過錯部分承擔1/3的責任，而另外2/3應得到賠償。但是，按照本條解釋，債權人只能得到1/3的賠償。因為，確定這種責任的根據是債務人不能清償的部分。既然債務人已經不能清償，再讓其承擔1/3的責任將是毫無意義，實際上是讓債權人對債務人的過錯承擔責任，而按照擔保法中的責任分配原理，債務人的過錯只能由擔保人承擔。所以，本條的解釋明確損害了債權人的利益。
擔保法司法解釋中還有一種情況沒有解釋，即主合同無效，擔保合同也無效時，擔保人應如何承擔責任?這種情況與解釋第8條規定的情況不同。第8條規定的情況是，擔保合同作為從合同因主合同無效而無效。這裡所說的主合同無效，擔保合同也無效的，是指這兩個合同都存在有無效的原因。對此，我認為，擔保人的責任應當根據解釋第8條的規定處理。因此，擔保法司法解釋第8條應當修改為：“主合同無效而導致擔保合同無效，或者主合同無效，擔保合同亦無效的，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3.”
2.保證期間的計算
保證期間是保證中的一個很複雜的問題，也直接關係保證人的保證責任。在實踐中，關於保證期間的適用爭議相當大，因此，擔保法的司法解釋對保證期間作詳細的說明。
《擔保法司法解釋》第32條第1款規定：“保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。”這是因為當事人在保證合同中約定的保證期間早於主債務履行期限的，在主債務履行期尚到期時，債務人尚沒有義務履行債務，保證人的保證責任自然不能發生;當事人在保證合同中約定的保證期間等於主債務履行期限的，當履行期屆至時，保證期間也就屆至，保證人免責。在這兩種情況下，當事人所約定的保證期間使保證人的保證責任形同虛設。因此，這一解釋是合理的。第32條第2款規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直到主債務本息還清是為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行其屆滿之日起2年。”在實踐中，關於“保證合同約定保證人承擔保證責任直到主債務本息還清是為止等類似內容的”應當如何理解，有4 種不同的看法。一是理解為已經明確約定期限;二是理解為約定不明確;三是理解為成立不定期保證;四是理解為沒有約定。解釋顯然採取了第2種理解，其主要理由在於：如果將其理解為沒有約定保證期間，有違合同當事人的本意，具有明顯的
擔保法司法解釋評析
擬製當事人意思的色彩，同時也不利於對債權人合法權益的保護;如果將其理解為約定明確，則實際上就是無期限，將導致當事人權益的嚴重失衡，同時也與民法通則中有關訴訟時效的制度相悖，造成訴訟時效的無期限延長。我認為，上述理由並不充分，主要體現在：第一，從《擔保法》的規定來看，法律只是規定了保證期間沒有約定或已有約定兩種情況，而沒有規定約定不明的情形。也就是說，擔保法只是規定了約定保證期間和法定保證期間，且對約定保證期間沒有上限和下限的限制。保證合同有明確約定的，即產生約定保證期間;當事人沒有約定的，則產生法定的保證期間;第二，將“保證合同約定保證人承擔保證責任直到主債務本息還清是為止等類似內容的，視為約定不明”，是不合適的。這是因為，從表面上看，保證期間為沒有明確的終結時間，但實際上主債務的清償通常是能夠實現的，其實現之時就是保證期間的終結時間，這就等於約定了明確的保證期間的確定方法。而且這種約定是當事人的自願，保證人願意承擔這樣的責任，法律沒有干預的必要。第三，即使“視為約定不明”，但按照一般理解，約定不明與沒有約定應當產生相同的效果，即約定不明就等於沒有約定。因此，應當適用法定保證期間。這正如在仲裁中，如果當事人對仲裁機構的選擇約定不明，如約定“由北京地區的仲裁委員會仲裁”，則產生後果的只能是視為沒有約定，當事人應通過訴訟解決糾紛。從解釋的本身來看，也是將“約定不明”視為“沒有約定”，如第37條、38條、56 條、75條的規定;第四，將約定不明情況下的保證期間解除為二年，一則沒有法律依據，二則也不符合當事人的意願，因為保證期間的規定本來就屬於任意性的規定，法律不應過多地干涉。
3.保證合同的訴訟時效
《擔保法司法解釋》第34條第1款規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”這裡關於一般保證合同的訴訟時效的起算的解釋是不合理的。因為，在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，只有在債務人的財產經強制執行而仍無效果後，保證人才能承擔保證責任。而在判決或仲裁裁決生效之後，還沒有進入強制執行程式或強制執行程式還沒有完結，債權人無權要求保證人承擔保證責任。既然債權人還沒有請求保證人承擔保證責任的權利，那麼何來保護權利的訴訟時效?而且如果以判決或仲裁裁決生效之日起計算訴訟時效，很有可能出現強制執行程式還沒有完結，保證合同的訴訟時效已過的情況。即使沒有超過訴訟期限，也大大縮短了訴訟時效期間。這對於債權人利益的保護是十分不利的。
關於保證債務訴訟時效的中斷、中止，《擔保法司法解釋》第36條規定：“一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷;一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。”這種解釋的目的在於防止因主債務的中斷、中止而保證期間屆滿，保證人免除責任的情況發生，其出發點是好的，但存在明顯的不合理之處。
從保證債務訴訟時效的中斷來看，根據《民法通則》的規定，訴訟時效的中斷事由包括提起訴訟、權利人提出請求和義務人同意履行義務。從司法解釋來看，一般保證債務的訴訟時效期間與主債務的訴訟時效期間在起算點是完全不同的，前者要晚於後者，自判決或者仲裁裁決之日開始計算，而後者是自債務不履行之日起計算。既然訴訟時效期間的起算點不同，一般保證債務訴訟時效的起算晚於主債務訴訟時效的起算，那麼在主債務訴訟時效中斷時，一般保證債務的訴訟時效還沒有開始起算，又如何能談得上中斷呢。可見，這一解釋不僅從理論上講不能，而且第34條與第 36條的規定也不能銜接。
從保證債務訴訟時效的中止來看，根據《民法通則》的規定，主債務訴訟時效的中止事由包括不可抗力或其他障礙。如上所述，一般保證債務與主債務的訴訟時效期間的起算點不同，因此，不可能存在主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效同時中止的情況。對於連帶責任保證而言，主債務訴訟時效中止，保證債務是否同時中止呢?按照《擔保法司法解釋》第34條第2款規定，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。可見，在連帶責任保證中，保證債務與主債務的訴訟時效起算點也是不同的。既然如此起算點不同，就可能存在訴訟時效同時中止的情況。再進一步說，根據民法通則的規定，訴訟時效的中止只能發生在訴訟時效期間的最後六個月內，而保證期間一般為六個月。試想，在主合同債務已經了一年多的情況下而沒有行使請求權導致時效中止，保證期間已經屆滿，何來的訴訟時效問題，又何來中止呢?
第三方面的不足是有些解釋表述不清楚。我覺得下列幾個問題解釋的不清楚。
1.國家機關和公益單位的擔保合同無效問題
《擔保法司法解釋》第3條規定：“國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第5條第2款的規定處理。”
這一規定有三點沒有表述清楚：一是沒有反映真正立法意圖。從擔保法規定精神來看，立法意圖是禁止國家機關和公益單位擔任擔保人。但《擔保法司法解釋》第 3條並沒有直接規定國家機關和以公益為目的事業單位、社會團體所提供的擔保無效，而只是規定違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。這種表述顯然是不清楚的，因為任何主體違反法律規定提供擔保都應是無效的。我認為，擔保法的立法意圖在於，原則上禁止國家機關和公益單位擔任擔保人，但法律另有規定的除外。二是國家機關和公益單位所提供的擔保，擔保合同無效在概括上存在問題。從擔保法的規定來看，法律只是禁止國家機關和公益單位擔任保證人，按此規定可以推理，法律也禁止國家機關和公益單位擔任物上保證人。但擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。不允許國家機關和公益單位提供保證、抵押、質押是正確的。而留置是法定的擔保方式，無所謂提供問題，因此不屬於本條的適用範圍。但定金擔保則不同。按照《擔保法司法解釋》第3條的規定，國家機關和公益單位提供定金擔保的，定金擔保也應是無效的。這種規定顯然是不符合擔保法的規定精神，也不符合司法實踐。國家機關和公益單位為擔保主合同實現，而設立的定金合同應為有效合同，因為定金具有預付款的性質。三是擔保合同無效後的責任處理表述不清。按照第3條的規定，擔保合同無效給債權人造成損失的，應當根據擔保法第5條第2款的規定處理。按照這一規定，國家機關和公益單位的責任應當根據其過錯的大小來承擔。但這種規定顯然與解釋的精神不相符合。按照擔保法司法解釋，在擔保合同無效的情況下，為便於司法實踐操作，解釋規定了擔保人承擔責任的限度，這就是解釋第7、8條規定的情況。但國家機關和公益單位在擔保合同無效後的責任按擔保法第5條第2款處理，並沒有說明是否適用第7、8條的規定……我認為，本條的準確表述應為：“國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體提供保證、抵押、質押的，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保合同無效後，擔保人承擔民事責任的部分，按照本解釋第8條的規定處理。”之所以按照解釋第8條的規定處理，是因為國家機關和公益單位不得擔任擔保人是法律明文規定的，任何人不得以不知為由而主張自己沒有過錯。因此，在國家機關和公益單位擔任擔保人時，債權人、債務人、擔保人都是有過錯的。
2.連帶共同保證問題
共同保證為保證人為二人以上的保證。根據《擔保法》第12條的規定，共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。關於共同擔保，《擔保法司法解釋》第20條規定：“連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。”這一規定顯然將連帶共同保證與連帶責任保證混為一談了。連帶共同保證與連帶責任保證不同。前者是指保證人之間承擔連帶責任，而後者是保證人與債務人之間承擔連帶責任。
連帶共同保證可以是一般保證，也可以是連帶責任保證。既然如此，只有在連帶責任保證的情況下，債權人才有權在債務人屆期不履行債務時，要求任何一個保證人承擔全部保證責任。而在一般保證的連帶共同保證中，債權人則沒有這個權利。因此，該條解釋概括地規定“連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任”，是不合理的。
3.保證人的免責事由
擔保法規定了保證人的免責事由，《擔保法司法解釋》第24條作了補充規定：“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿後，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠於行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值範圍內免除保證責任。”應當說，這一解釋是合理的，有助於債權人與債務人串通損害保證人的利益。《法國民法典》第2023條、2024條規定：保證人如要求向主債務人追索，應向債權人指出主債務人的財產。保證人指出上述財產，而債權人如不予起訴，而主債務人無清償能力時，對於保證人所指出的限度內，應自行免責。但這一解釋存在如下問題沒有表述清楚：第一，何謂怠於行使權利的意義不明，是不要求債務人履行債務，還是沒有向法院起訴;第二，債權人放棄或怠於行使權利致使該財產不能被執行，保證人是否就可以在其提供可供執行財產的實際價值範圍內免除保證責任?我認為，並不能一概這樣認定。因為，如果債權人放棄或怠於行使權利並不能影響債務人清償債務的，則對保證人並不會產生影響，保證人也不能就此要求免責。只有在債務人的行為會導致債務人清償債務時，保證人才能有權要求免責。因此，上述解釋應當這樣表述：“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿後，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄權利或者怠於起訴致使該財產不能被執行，導致債務人不能清償債務的，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值範圍內免除保證責任。”
4.抵押權對抵押物從物的效力
抵押權的效力是否及於抵押物的從物，學說上有不同的看法。《擔保法司法解釋》第63條規定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及於抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及於抵押物的從物。”這一解釋說明，只有在抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力才及於抵押物的從物。這表明在抵押權設定後成為抵押物的從物的，抵押權的效力並不及於該從物。這一解釋的“但書”有所不妥，其原因在於：按照民法理論，主物與從物劃分的前提是兩種物屬於同一人所有，不同人的財產之間無所謂主從之分。即使在事實上存在抵押物與從物為不同人分別所有的，基於公示的要求，在法律上也應屬於同一人所有。
5.間接佔有情況下的質押合同成立
《擔保法司法解釋》第88條規定：“出質人以間接佔有的財產出質的，質押合同自書面通知送達佔有人時視為移交。佔有人收到出質通知後，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”這一解釋肯定了依指示交付可以設定質權，但這解釋明視訊記憶體在缺陷：第一，“質押合同自書面通知送達人佔有時視為移交”的說法是不成立的。因為合同不發生移交問題，只能質物才發生移交問題。第二，佔有人收到出質通知後，仍接受出質人的指示處分出質財產的，一律認定該行為無效，與善意取得制度不符。
6.關於定金的數額
《擔保法司法解釋》第119條規定：“實際交付的定金數額多於或少於約定數額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。”這一解釋的精神是正確的，符合定金合同的實踐性特徵，但其表述有所不妥。由於定金合同為實踐性合同，沒有交付定金，定金不成立生效。因此，實際交付的定金數額多於或少於約定數額，並不能“視為變更定金合同”。如果說是變更合同，也只能是變更了定金預約合同。準確的說法應當是：實際交付的定金數額多於或少於約定數額，以交付的數額成立定金合同。
不足的第四個方面表現為有些解釋還有待於進一步完善。
1.抵押權對於抵押物的添附物的效力
關於這個問題，擔保法沒有明文規定。《擔保法司法解釋》第62條規定：“抵押物因附合、混合或加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及於補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或加工物的所有人的，抵押權的效力及於附合物、混合物、加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物、加工物的共有人的，抵押權的效力及於抵押人對於共有物享有的份額。”這一解釋基本上是合理的，符合抵押權的物上代位性和追及效力的基本原理，但本條解釋沒有對抵押權的效力範圍和行使範圍加以一定的限制，又有失妥當。我國臺灣地區動產擔保交易法在規定抵押權的效力及於添附物的同時，又規定抵押權的效力應以抵押物的“原有價值為限”。這種規定是合適的。因為如果不對抵押權的效力範圍加以一定的限制，會使抵押權人取得超出原抵押物價值的利益而使債務人或其他債權人遭受不利。因此，第62條的解釋應增加這一限制條件。
2.擔保物權的並存時的受償順序
關於擔保物權並存的效力問題，擔保法沒有規定，實踐中的作法也不一。對此，《擔保法司法解釋》第79條規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權並存時，抵押權人優先於質權人受償。同一財產抵押權與留置權並存時，留置權人優先於抵押權人受償。”這一解釋中關於抵押權與留置權並存的受償順序的規定是妥當的。但關於法定登記的抵押權與質權並存的受償順序則不盡合理，因為沒有考慮它們設立的先後順序，從而違反了物權法的公示平等原則。在物權法中，交付和登記是兩種不同的公示方法，兩者具有同等的法律效力，沒有優劣之分，不能認為登記優先於交付佔有。因此，在先質後押的情況下，即使抵押權已經登記，也不能對抗設立在先的質權。當然，司法解釋的目的主要是防止出質人和質權人串通改變設質時間而損害抵押權人的利益，這種考慮無可厚非，但不能以犧牲物權法的基本原理為代價。我認為，這個問題完全可以通過其他制度予以解決，如可以惡意串通為由宣告雙方的行為無效，或者撤銷雙方的變更行為等。
3.關於轉質問題
轉質是指質權人為提供自己債務的擔保，將質物移交給自己的債權人而設定新質權。轉質包括承諾轉質和責任轉質。承諾轉質是經出質人同意的一種轉質，而責任轉質是未經出質人同意的一種轉質。我國法上是否承認轉質，擔保法沒有明確規定，司法解釋作了說明，即承認承諾轉質，而否定責任轉質。
《擔保法司法解釋》第94條第1款規定：“質權人在質權存續期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所佔有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權範圍內，超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優於原質權。”這一解釋明確肯定了承諾轉質。但關於轉質權效力的規定有所不妥。在承諾轉質中，原質權與轉質權是兩個獨立的質權，轉質權不應受原質權的影響，即原質權人對轉質權人的擔保債權額不應當受原質權擔保債權額的限制。但按照這一解釋，轉質權要受原質權的影響，即轉質權所擔保的債權範圍應在原質權所擔保的債權範圍內，超過部分不具有優先受償的效力。
