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2017司法考試卷三強化習題及答案

司法考試 閱讀(2.73W)

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2017司法考試卷三強化習題及答案

1.對於調解,下列哪種理解是正確的?

A 調解是民事訴訟的必經程式

B 調解可以適用於任何民事案件

C 離婚案件當事人因本人不能表達意志而無法出庭參加調解的,應當出具書面意見

D 離婚案件調解書送達並簽收後,任何一方當事人均不得就離婚問題申請再審

【答案】:D

【解析】: 本題考點是調解。《民事訴訟法》第9條規定,人民法院審理民事案件,應當根據自願和合法的原則進行調解;調解不成的,應當及時判決。第85條規定,人民法院審理民事案件,根據當事人自願的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調解。據此,調解是在自願和合法的前提下進行的,如果一方或雙方當事人不同意以調解方式解決糾紛,法院不能強迫其進行調解。此外,《最高人民法院關於適用簡易程式審理民事案件的若干規定》第14條規定,下列民事案件,人民法院在開庭審理時應當先行調解:(1)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛;(2)勞務合同糾紛;(3)交通事故和工傷事故引起的權利義務關係較為明確的損害賠償糾紛;(4)宅基地和相鄰關係糾紛; (5)合夥協議糾紛;(6)訴訟標的額較小的糾紛。但是根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的除外。因此,調解不是民事訴訟的必經程式,故A選項不正確。《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條規定,對於有可能通過調解解決的民事案件,人民法院應當調解。但適用特別程式、督促程式、公示催告程式、破產還債程式的案件,婚姻關係、身份關係確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件,人民法院不予調解。所以,調解並非可以適用於任何民事案件,B選項不正確。《民事訴訟意見》第93條第2款規定,離婚案件當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的,除本人不能表達意志的以外,應當出具書面意見。根據此款,若離婚案件當事人本人不能表達意志的,則不需要出具書面意見。因此,C選項不正確。根據《民事訴訟法》第89條第3款的規定,調解書經雙方當事人簽收後,即具有法律效力。在離婚案件中,調解書生效後,當事人雙方已經合法有效地解除了婚姻關係。根據《民事訴訟法》第181條的規定,當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關係的判決,不得申請再審。因此,D選項正確。

2.李某是盛弘有限責任公司的股東,因股東會實際上被公司的實際控制人操縱,通過了一系列李某並不贊成的決議。因此,萌生了要求公司回購其所持股權進而退出公司的想法。李某閱讀了《公司法》,然後分析了半年來股東會的下列決議,發現可以要求公司回購其股權的事項是:

A 公司自2000年至2006年6年間,除2002年有小幅虧損外,連年鉅額盈利,有分配利潤條件,但公司始終未向股東分配

B 公司醞釀收購另一小企業,在股東會表決時,李某認為對該企業現在的經營狀況不夠了解,擔心此次收購可能成為公司經營的負擔,放棄了表決權

C 章程規定的解散事由出現時,考慮到公司仍然處於盈利狀態,股東會通過決議使公司存續,李某當時就不贊成,所以投了反對票

D 公司通過股東會決議,為公司的實際控制人提供擔保,李某對實際控制人一直不滿,對該項決議投了反對票

【答案】:C

【解析】: 本題的考點為公司股東的股權回購請求權的問題。《公司法》第75條第1款規定,有下列情形之一的,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權:(1)公司連續5年不向股東分配利潤,而公司該5年連續盈利,並且符合本法規定的分配利潤條件的;(2)公司合併、分立、轉讓主要財產的; (3)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現,股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。在上述任一種情況下,對公司股東會會議通過上述決議時不贊成,並且投的是反對票的股東,有權自股東會會議通過該決議之日起60日內提出請求,請求公司回購其持有的公司股權。但是公司法的規定是非常嚴格的,股東的股權回購請求權的行使必須侷限在上述法條規定的幾種情形中,並且符合具體的條件。A選項不符合連續5年的規定,B選項中李某並未投反對票,D選項並不在本條的規定的股權回購的情形範圍之中,所以錯誤。C選項中,章程規定的解散事由出現時,股東會通過決議使公司存續,李某投了反對票。所以,當公司繼續存在下來之後,李某就享有了要求公司回購其股權的權利,該選項符合本條的規定,是正確選項。本題的答案是C。

3.第二審人民法院對下列上訴案件不可以逕行判決、裁定的是:

A 甲因合同糾紛起訴乙,一審人民法院發現雙方有仲裁協議,裁定不予受理,甲不服提起上訴

B 甲乙房屋產權糾紛中,一審判決認定事實清楚,但適用法律錯誤,甲不服提起上訴

C 甲乙離婚糾紛一案,一審法院判決離婚,乙不服提起上訴,要求撤銷一審主審法官的職務

D 原告甲在一審中提出要求被告乙交付房租並修繕被乙弄壞的牆面,一審法院判決乙交付房租,但對修繕牆面這一請求未作判決,甲不服提起上訴

【答案】:D

【解析】: 本題考點是二審可以逕行判決、裁定的情形。《民事訴訟意見》第188條規定,第二審人民法院對下列上訴案件,可以依照民事訴訟法第152條的規定逕行判決、裁定:(1)一審就不予受理、駁回起訴和管轄權異議作出裁定的案件; (2)當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件;(3)原審裁判認定事實清楚,但適用法律錯誤的案件;(4)原判決違反法定程式,可能影響案件正確判決,需要發回重審的案件。A選項中的情況是裁定不予受理,B選項中的情況是原審裁判認定事實清楚,但適用法律錯誤,C選項中的情況是上訴請求明顯不能成立。因此,這三種情況第二審人民法院都可以依照《民事訴訟法》第152條的規定逕行判決、裁定。《民事訴訟意見》第 182條規定,對當事人在一審中已經提出的訴訟請求,原審人民法院未作審理、判決的,第二審人民法院可以根據當事人自願的原則進行調解,調解不成的,發回重審。所以對於D選項中的情況,第二審人民法院可以根據當事人自願的原則進行調解,調解不成的,發回重審,而不可以逕行判決、裁定。因此,本題的答案是D。

4.“長鴻食品進出口有限責任公司”在海淀區工商管理局登記後,於2005年4月1日開業。,2005年6月1日,位於馬路對面的“長鴻飲食進出口有限責任公司”也新張開業。它是在西城區工商局登記的。兩公司為名稱發生爭議,都堅持自己有理。根據以上情況,下列說法錯誤的是:

A 長鴻飲食進出口有限責任公司的名稱專用權應當受到保護

B 長鴻食品進出口有限責任公司的名稱符合《公司法》的要求,合法有效

C 長鴻食品進出口有限責任公司先在工商行政管理部門登記,先開業;長鴻飲食進出口有限責任公司與其公司名稱近似,經營類似的產品,侵犯了其利益,違法

D 如果以同一公司名稱在同一工商局註冊,則在後註冊的公司名稱無效

【答案】:C

【解析】: 本題的考點是公司名稱的規定。《公司法》對此有明確的規定,但是《公司法》修訂之後,以前的《企業名稱登記管理規定》關於企業名稱的規定仍然是公司名稱問題的重要法律依據。公司的名稱權受到法律之保護。《民法通則》第99條規定,公民享有姓名權,有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名,禁止他人干涉、盜用、假冒。法人、個體工商戶、個人合夥享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個人合夥有權使用、依法轉讓自己的名稱。關於本題中的情況,2個公司不在一個行政區內,不屬於一個登記機關管理,故長鴻飲食進出口有限責任公司沒有侵犯他人的名稱權。長鴻飲食進出口有限責任公司名稱是經合法有效註冊的,所以對其名稱也享有專用權,應當受到保護。如在西城區內再有企業以類似或相同名稱註冊就侵犯了長鴻飲食進出口有限責任公司的名稱專用權。選項A正確。根據《公司法》的有關規定,選項B正確。選項D符合《公司登記管理條例》的規定。兩個公司雖然近在咫尺,但屬於不同的行政機關管轄,沒有侵犯對方的權益。選項C的說法沒有法律依據,不在同一行政區的類似企業名稱的註冊是合法的。所以本題的答案是C。

5.甲和乙(兩人不在同一城市)之間訂有買賣一隻純種斑點狗的買賣合同,甲為賣方,乙為買方,價格為2萬元,甲並需提供該斑點狗的血統證明書。雙方未就履行順序有所約定。交貨地點為乙的住所,合同並約定由丙將該斑點狗自甲所在城市運至乙所在城市。但甲將斑點狗和血統證明書交給丙後,由於丙的過失,將血統證明書遺失,僅將斑點狗送至乙處。斑點狗交付後,甲即向乙請求付款。對此,下列說法正確的是:

A 乙不得對甲的付款請求主張同時履行抗辯權,因為血統證明書的交付為該合同的從給付義務

B 乙可以對甲的付款請求主張同時履行抗辯權,因為血統證明書的交付雖為從給付義務,但它與主給付義務之間有牽連關係,與合同目的的實現具有密切關係

C 乙可以請求甲和丙承擔違約責任

D 乙僅可以請求丙承擔違約責任

【答案】:B

【解析】: 本題考點為同時履行抗辯權,以及第三人代為履行合同的責任承擔。《合同法》第 66條規定,當事人互負債務,沒有先後履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。本題主要涉及從給付義務未履行能否成立同時履行抗辯權的問題。依照民法原理,從給付義務一般不能成立同時履行抗辯權,但若從給付義務與主給付義務之間有牽連關係,與合同目的的實現有密切聯絡的,則可以以此從給付義務的不履行為由主張同時履行抗辯權。據此,乙可以對甲主張同時履行抗辯權。《合同法》第65條規定,當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。據此,甲應對丙履行其交付斑點狗和血統證明書債務不符合約定的行為負責,乙應向甲要求承擔違約責任。本題答案為B。

6.個體工商戶甲為了擴大經營,從朋友乙處借款20萬元。雙方書面約定2008年5月1日以前還款,以甲所開工廠的現有和將來所有的全部機器裝置、原材料和產成品為抵押物,作為還款的擔保,但未進行抵押權登記。2007年8月]日,甲的工廠因經營不善,為了挽回損失,將一批積壓已久的原材料以略低於市場價的價格賣給了生意夥伴丙。丙當即向乙支付了貨款,並在1個月後按雙方約定前往甲工廠拉貨,卻發現甲由於經營不善,於8月20日被宣佈破產,甲工廠內的一切財產已經被乙控制。關於本案,下列說法中哪一項是正確的?

A 無權處分其已經購買的原材料

B 抵押權未經登記而尚未生效

C 抵押權自2007年8月20日起生效

D 確定抵押財產範圍的時間點為2008年5月1日

【答案】:A

【解析】: 本題考點是企業擔保。企業擔保又稱為“浮動擔保”,指為擔保企業的債務而以該企業的總財產為客體而設定的擔保權。我國《物權法》第204條規定了企業擔保,即經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農村承包經營戶可以將現有的以及將來擁有的動產抵押,債務人不履行債務時,債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。《物權法》第210條規定,企業、個體工商戶、農村承包經營戶以機器裝置、原材料、產成品等動產或者交通工具抵押的,抵押權自抵押合同生效時發生效力;未經登記,不得對抗善意第三人。因此B項和C項均是錯誤的。該法第211條還規定,依照本法第204條規定抵押的,即使辦理登記,也不得對抗正常經營活動中已支付對價並取得抵押財產的買受人。雖然丙是支付了對價的善意買受人,但由於尚未取得所購原材料的所有權,因此其無權處分抵押財產,A項是正確的。該法第220條規定,依照本法第204條規定設定抵押權的,抵押財產自下列情形之一發生時確定: (1)債務履行期屆滿,債權未受清償;(2)抵押人被宣告破產或者被撤銷;(3)嚴重影響債權實現的其他情形。由上述規定可見,D項也不正確,故正確答案為A。

7.甲、乙、丙三人共同出資設立一個有限責任公司,註冊資本為10萬元。甲、乙、丙出資的方式各不相同,並且出資額並非一次性繳清,在公司成立後關於公司的出資問題又出現了糾紛。對於種種情況,以下描述符合法律規定的是:

A 甲、乙、丙三人的首次出資額合計 25000元

B 甲以其對丁享有的債權1萬元出資

C 乙未按照規定繳納出資,應當向公司足額繳納,並且應當向已按期繳納出資的甲和丙承擔違約責任

D 公司成立後,發現丙用以出資的土地使用權的實際價額顯著低於公司章程所定價額,應當由丙補足差額部分,甲與乙對此並無責任

【答案】:C

【解析】: 本題的考點是有限責任公司的出資問題。《公司法》第26條規定,有限責任公司的註冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低於註冊資本的20%,也不得低於法定的註冊資本最低限額,其餘部分由股東自公司成立之日起2年內繳足;其中,投資公司可以在5年內繳足。有限責任公司註冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規對有限責任公司註冊資本的'最低限額有較高規定的,從其規定。本題中,甲、乙、丙三人的首次出資額雖然高於註冊資本10萬元的20%,但是低於有限責任公司註冊資本的最低限額3萬元,違反上述條文的第2款(雙重限制性規定),故選項A錯誤。《公司法》第27條第1款規定,股東可以用貨幣出資,也可以用實物、智慧財產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。債權不是公司法上設立有限責任公司的合法出資方式,甲以債權出資不符合本條關於有限責任公司出資方式的規定,故B項錯誤。《公司法》第31條規定,有限責任公司成立後,發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。因此,丙用以出資的土地使用權的實際價額顯著低於公司章程所定價額,應當由丙補足差額部分,甲與乙對此承擔連帶責任。故D項也錯誤。《公司法》第28條第 2款規定,股東不按照前款規定繳納出資的,除應當向公司足額繳納外,還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。故本題的正確答案為 C選項。

8.在樂久久公司訴李三侵犯名譽權一案中,林原縣人民法院判決李三賠償樂久久公司經濟損失2萬元。李三不服,向連運區中級人民法院提起上訴。二審法院審理後維持了原判。但判決生效後,李三未如期履行判決。樂久久公司申請法院強制執行。下列說法正確的是哪一項?

A 樂久久公司超過6個月後就不能再申請強制執行

B 樂久久公司不可以申請連運區中級人民法院強制執行

C 若李三因病在家,已半年沒有收入,家中也沒有可執行的財產,法院應裁定不予執行

D 若法院要執行李三的一輛貨車,李三提出該貨車是其從張六那裡借的,經審查,該貨車確實是張六的,法院應當中止執行

【答案】:B

【解析】: 本題的考點是執行。《民事訴訟法》第219條規定,申請執行的期限,雙方或者一方當事人是公民的為1年,雙方是法人或者其他組織的為6個月。本案中,一方當事人是公民,因此申請執行的期限是1年,A項不正確。《民事訴訟法》第207條第1款規定,發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院執行。所以連運區中級人民法院不可以執行,故B項正確。《民事訴訟法》第235條規定,有下列情形之一的,人民法院裁定終結執行:(1)申請人撤銷申請的;(2)據以執行的法律文書被撤銷的;(3)作為被執行人的公民死亡,無遺產可供執行,又無義務承擔人的;(4)追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的;(5)作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;(6)人民法院認為應當終結執行的其他情形。其中第(5)項必須是失去勞動能力,C選項不符合該條件。《民事訴訟法》第208條規定,執行過程中,案外人對執行標的提出異議的,執行員應當按照法定程式進行審查。理由不成立的,予以駁回;理由成立的,由院長批准中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤,按照審判監督程式處理。這是關於執行異議的規定。需要注意的是,執行異議的主體只能是案外人,當事人自己並不能提出執行異議。因此,D項是錯誤的。故本題答案是B。

9.甲男,1970年8月出生;乙女,1974年3月出生。甲男的父親是乙女母親的親堂兄,雙方父母從小就給兩人訂下了“娃娃親”。1991年,在雙方父母的撮合下,甲男與乙女舉行了婚禮,但未領取結婚證,此後也一直未補辦婚姻登記手續。共同生活當中,雙方因性格不合而矛盾漸生。 1998年,甲男向乙女提出分手。關於甲男與乙女婚姻的效力,下列選項中哪一項是正確的?

A 婚姻有效,是事實婚姻

B 婚姻不存在,為非法同居關係

C 婚姻無效,因為雙方為近親關係

D 婚姻無效,因為未達法定婚齡

【答案】:B

【解析】: 本題考點是婚姻的效力和事實婚姻。回答本題,首先要解決甲男與乙女之間是構成非法同居關係還是事實婚姻關係。如果是事實婚姻,才有討論婚姻是否有效的必要性和可能性。根據《最高人民法院關於適用{中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋(一)》)第5條規定,未按婚姻法第8條規定辦理婚姻登記而以夫妻名義共同生活的男女,起訴到人民法院要求離婚的,應當區別對待: (1)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》實施以前,男女雙方已經符合結婚實質要件的,按事實婚姻處理;(2)1994年2月1日以後,男女雙方符合結婚實質要件而未補辦結婚登記的,按解除同居關係處理。根據這一規定,截至1994年2月1日,乙女仍然未達到《婚姻法》第6條規定的20歲的法定婚齡,且雙方一直未補辦登記手續,雙方關係應該屬於非法同居。只有B項是正確的。另外需要說明的是,甲男與乙女並非三代以內旁系血親,不存在不能結婚的近親關係。

10.《中華人民共和國企業破產法》自2007年6月1日起施行後,甲企業因為連年虧損申請破產,人民法院依法受理破產申請,並予以公告。下列做法符合法律規定的是:

A 債權人丙企業,對甲企業的特定財產享有擔保權,並未放棄優先受償權利,在和解協議的表決時投了反對票

B 債權人丁企業,認為債權人會議的決議違反法律規定,損害其利益,在債權人會議作出決議之日起第20日,請求人民法院裁定撤銷該決議

C 債權人戊企業,對甲企業享有附生效條件之債權,在甲企業的破產財產分配時,管理人將戊企業的分配額提存。在最後分配公告日,生效條件仍未成就,於是管理人將其分配給了其他債權人

D 債權人己企業,在人民法院依法規定宣告,甲破產後,未及時受領其破產財產分配額,管理人對此份額進行了提存,己企業自最後分配公告之日起滿3個月後才領取

【答案】:C

【解析】: 本題考點是破產程式的規定。《企業破產法》第59條第3款規定,對債務人的特定財產享有擔保權的債權人,未放棄優先受償權利的,對於本法第61條第1款第(7)項、第(10)項規定的事項不享有表決權。第61條第1款第(7)項就是通過和解協議,所以丙企業對和解協議無投票權,選項A錯誤。《破產法》第64條第2款規定,債權人認為債權人會議的決議違反法律規定,損害其利益的,可以自債權人會議作出決議之日起15日內,請求人民法院裁定撤銷該決議,責令債權人會議依法重新作出決議。丁企業在債權人會議作出決議後20日內請求撤銷違反法律規定,選項B錯誤。《破產法》第117條規定,對於附生效條件或者解除條件的債權,管理人應當將其分配額提存。管理人依照前款規定提存的分配額,在最後分配公告日,生效條件未成就或者解除條件成就的,應當分配給其他債權人;在最後分配公告日,生效條件成就或者解除條件未成就的,應當交付給債權人。選項C正確。《破產法》第118條規定,債權人未受領的破產財產分配額,管理人應當提存。債權人自最後分配公告之日起滿2個月仍不領取的,視為放棄受領分配的權利,管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。己企業自最後分配公告之日起滿3個月後才領取違反法律規定,故D項錯誤。本題的正確選項為C。