在民事訴訟中，鑑定就是運用專門知識對某些專門性問題進行的鑑別和判斷活動。民事訴訟中的鑑定，通常有醫學鑑定、文書鑑定、會計鑑定、技術鑑定、產品質量鑑定、行為能力鑑定等等。1
智慧財產權訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑑定問題，但更多的是一些科學技術、文學藝術等專業領域中鑑定問題。由於智慧財產權的特點，這些專業領域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關，甚至涉及最尖端的現代科技知識。對於這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關領域的專家協助進行鑑定，再根據鑑定結論作出事實認定。在目前我國的智慧財產權訴訟實踐中，有普通民事訴訟常見中的鑑定問題如文書鑑定問題2，也有智慧財產權特有的鑑定問題如專利、技術祕密案件中對所涉及的產品、工藝、配方成份等科技問題的鑑定，以及對著作權、軟體侵權案中涉及的創作內容是否抄襲的鑑定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權人指控侵權人抄襲其文字作品的案件中，委託專家對兩部作品作了比較鑑定。從而認定了侵權人抄襲的比例3。
這些智慧財產權訴訟特有的'鑑定，實踐中的稱謂並不統一。有的稱之為技術鑑定或科學技術鑑定4、有的稱之為科技知識鑑定5，最高人民法院的檔案中稱之為專業鑑定6。筆者認為，我國智慧財產權訴訟鑑定的含義和範圍不僅僅指技術鑑定，還包括如上例中的作品鑑定等。因此，使用專業鑑定一詞來定義更準確一些。
(一) 我國當前智慧財產權訴訟鑑定的現狀
由於我國的民事訴訟立法和證據立法滯後，雖然在民事訴訟法中規定了鑑定結論這種證據形式，但與之相配套的鑑定制度卻至今未能建立。使得在智慧財產權訴訟中大量出現的鑑定工作在目前的鑑定體制下暴露出諸多問題。具體表現在：7
1、委託鑑定機構繁雜。
2、委託鑑定的事項範圍不統一。
3、鑑定結論稱謂不規範。
4、鑑定人員水平不齊。
5、鑑定依據不明確。
6、鑑定規則制度不完備。
這些問題的出現，對智慧財產權訴訟造成了許多不利影響。
其一，增加了當事人的訴訟負擔。智慧財產權訴訟制度本身具有很強的專業性，專業鑑定無規範、無程式、無標準以及重複鑑定、多次鑑定的現狀，拖延了訴訟審理時間，增加了訴訟費用，提高了當事人的訴訟成本。
其二，造成了審判權讓渡。理論上對專業鑑定的法律性質沒有明確，實踐中造成認識上的混亂。一些法官出於對法定鑑定機構及其行政級別，或者對權威專家的盲目信任，習慣性地將鑑定結論視為一種優於其他證據的形式，不經實質審查判斷，無條件地將鑑定結論作為審判的依據。也有一些鑑定機構不能分清職責，在鑑定結論中甚至作出司法認定。
其三，孳生了新的司法腐-敗。一方面，專業鑑定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機會;另一方面，有些鑑定機構拜金主義思想嚴重，出具模稜兩可，甚至虛假的鑑定結論。敗壞了司法的公正和權威。
對於智慧財產權訴訟中的專業鑑定的上述現狀，最高人民法院也曾以會議紀要形式提出指導意見，該紀要規定：8
1、 人民法院可以根據審理案件的實際需要，決定是否進行專業鑑定。
2、 如果沒有法定鑑定部門，可以由當事人自行協商選擇鑑定部門進行鑑定;協商不成的，人民法院根據需要可以指定有一定權威的專業組織為鑑定部門，也可以委託國家科學技術部或各省(自治區、直轄市)主管部門組織專家進行鑑定，但不應委託國家智慧財產權局、國家工商行政管理局商標局、國家版權局進行專業鑑定。
3、 鑑定部門和鑑定人應當鑑定專業技術問題，對所提交鑑定的事實問題發表意見。
4、 人民法院應當就當事人爭議的專業技術事實，向鑑定部門提出明確的鑑定事項和鑑定要求;應當將當事人提供的與鑑定事項有關的全部證據、材料提交給鑑定部門;當事人提交併要求保密的材料，鑑定部門和鑑定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑑定部門的名稱以及鑑定人的身份，當事人有權對鑑定部門提出異議，也有權要求鑑定人迴避。
5、 當事人有權就鑑定專案的有關問題向鑑定部門和鑑定人提出自己的意見，鑑定部門和鑑定人應當認真研究答覆。
6、 人民法院應當監督鑑定部門和鑑定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業鑑定結論。
7、 鑑定部門和鑑定人應當將鑑定結論以及作出結論的事實依據和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑑定結論應當經過當事人質證後決定是否採信;當事人有權要求鑑定人出庭接受質詢。未經當事人質證的鑑定結論不能採信。
另外，各地法院也針對專業鑑定問題作出規定，指導本地區的司法實踐。其中比較完備的是上海市高階人民法院在《關於進一步加強智慧財產權審判工作若干問題的意見》(1997年2月26日)所作的規定。9
除鑑定之外，在智慧財產權訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進行判斷的活動，即專業諮詢。由於智慧財產權訴訟具有專業性強，涉及的技術領域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認知和確定經常會使用鑑定和諮詢兩種辦法10”。
筆者認為，在智慧財產權訴訟中的確存在法官需向專家進行諮詢的情況。其中既有進行技術諮詢的情況，也有進行專業法律諮詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使諮詢專家也受到一系列庭審規則的制約，如迴避制度、合議制度等等，既符合正當程式原則，也可以符合程式地解決法官對專門問題的認知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與諮詢，無論是技術諮詢還是專業法律諮詢，往往都是非書面，也是不通知當事人的，是法官在開庭和合議之外進行的。這種做法剝奪了當事人聽審和申辯的權利。它既無法保證諮詢專家有無利害關係，又無法使專家對諮詢結果承擔責任，將裁判結論建立在沒有參加庭審，沒有經過質證和辯論，不承擔相應後果的所謂專家意見之上，這對當事人是極不公平的。違背了訴訟的正當程式要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據原則和辯論原則，是不應當提倡的。
(二) 專業鑑定的比較研究
1、法國的鑑定人名冊制度
由於法國民事訴訟法中採用“書面證據優先原則”，而且法國民事訴訟中存在預審制度，作出判決的法官並不直接進行證據調查。所以，法國在訴訟傳統上就經常採用鑑定手段進行事實認定。因此，日本有學者認為：法國民事訴訟中鑑定人在事實認定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。
