【案情簡介】
2009年2月6日，楊乙出具借條向楊甲借款80000元，借條上載明：“今借到楊甲現金80000。00元正，大寫捌萬元正。利息按同期同類銀行貸款利率的3倍計算給付。借款人用楊丙的四列三間一樓一底磚混結構平房（房權地字200900002號）作抵押。擔保人：楊丙 借款人：楊乙2009年2月6日”。借款後，未到有關機關或部門辦理抵押登記手續。楊甲後因急需資金週轉，多次向楊乙催收未果，故釀成訴訟。
【意見分歧】
本案在處理中，對借款人用第三人的房屋作抵押，借款人與擔保人均在借條上簽字，其將房屋作抵押寫入借款合同中，符合《中華人民共和國擔保法》第三十八條“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同”和第九十三條“本法所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款”的規定，系借款合同的從合同中的抵押合同。但對抵押權是否設立以及抵押合同的效力等問題存在以下四種不同意見：
第二種意見認為，該案件中用房屋抵押的從合同已成就，因未辦理抵押登記，其抵押合同無效。楊丙在借條後擔保人處的簽名行為，視作連帶責任保證人來處理。其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方當事人自願簽訂，借款合同合法並生效，根據合同法合同訂立理論，該抵押合同在三方當事人簽字之日即已成立。2、當事人訂立抵押合同後，未到法律規定的部門辦理抵押物登記，違反了《中華人民共和國擔保法》關於“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效… …以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門”的規定，其從合同（即抵押合同）無效。抵押合同無效，楊丙在借條上的簽名擔保行為，當然不能視其不存在，為保護當事人的合法財產權益，楊丙在借條後擔保人處的簽名行為，視作連帶責任保證人來處理。即判令楊乙、楊丙對楊甲的借款本、息共同承擔連帶清償責任。
第三種意見認為，該案件中用房屋抵押的約定系從合同，該抵押合同自當事人簽字之日起即生效。但該抵押行為（即抵押權）並未成立。其理由是：1、根據物權法原理，以發生物權變動為目的的原因行為在設立抵押權的情形中，應該依據物權法第一百八十四條以及合同法的相關規定來判斷，即抵押權自合法成立之時生效。本案當事人訂立的抵押行為，違反相關法律規定而未進行登記，其對房屋的抵押權不成立，更談不上抵押權的效力問題。2、抵押權是否成立生效，與抵押合同是否成立生效是兩碼事，兩者之間沒有必然的聯絡。本案當事人之間在自願的基礎上已簽訂了抵押合同，只是沒有辦理抵押登記而已，但該抵押合同應屬有效成立的合同。
第四種意見認為，該案件中用農村房屋抵押的約定系從合同，自當事人簽字之日起即成立，因其約定用農村房屋抵押的行為違反法律的強制性規定而無效。依照《擔保法》及其司法解釋關於無效擔保合同賠償責任的規定進行處理。其理由是：1、本案中，包括在借款合同中的抵押合同系三方當事人自願簽訂，借款合同（主合同）合法並生效，根據合同法合同訂立理論，從合同訂立形式要件上看，該抵押合同已成立。2、當事人訂立抵押合同中的抵押物，即楊丙的農村房屋，其土地系集體所有，未經批准，屬法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產，當事人之間因此簽訂的抵押合同，違反了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五條“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效”的規定，該抵押合同無效。3、該抵押合同簽訂後，未按法律規定及時到相關部門辦理他項權登記手續，案件當事人楊甲、楊乙、楊丙均存在過錯，按照《最
高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效… …債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2”、第九條“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任後，可以向債務人追償… …”的規定來處理。
【評析】
筆者贊同第四種意見，主要原因在於：
第一、我國對不動產或者不動產物權設定抵押採用法定公示的方式是登記主義。
我國《物權法》第一百八十七條規定，“以本法第一百八十條第一款第一項（即債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：建築物和其他土地附著物）至第三項的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”
根據物權法理論，物權的公示方式主要分為佔有和登記兩種，動產採用的是佔有方式，由於抵押權的設立並不轉移抵押財產的佔有，則不動產只能採用登記形式。
第二、我國對不動產或者不動產物權抵押登記採取的是登記成立主義原則。
我國根據各國通例和不動產所具有的特徵，對不動產及不動產物權抵押登記採取的是登記成立主義，並非登記對抗主義。依照登記成立主義原則，不動產抵押權未經登記的，不發生效力，即抵押權不生效。
第三、對抵押物進行登記，並非抵押合同的生效條件，而只是作為不動產及不動產物權抵押權成立的必要要件。
對不動產及不動產物權設定抵押進行登記，能夠發生物權變動效果。而抵押合同的生效則只能發生債權上的效果，兩者截然不同，不能理解為抵押合同生效後抵押權就必然生效。總之，只有進行抵押登記，才能使抵押權成立並生效。
第四、抵押合同中的抵押標的，必須是符合法律規定的，若以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，該抵押合同無效。
第五、抵押合同無效後，當事人均無過錯的，按照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效… …債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2”、第九條“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任後，可以向債務人追償… …”的規定來處理。
篇二：擔保法生效前的房屋抵押合同未經登記的效力【案例】
A公司被外省E中院判決向B公司償付欠款529萬元。E中院中立案執行後，於96年5月7日到我省某市查封了A公司在該市的別墅一幢。我省某典當行C公司知道後，立即以該別墅於94年11月7日已由A公司向其借款時典當給其為由，向該中院提出異議。C公司同時向我省有管轄權的F法院提出訴訟，請求確認其與A公司的典當借款關係合法有效，主張對該別墅的所有權。F法院經審理查明，94年11月7日，C公司與A公司簽訂典當借款合同，A公司以自己所有的上述別墅作為抵押物向C公司借款80萬元，期限一個月，並在合同中約定，如在典當期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當，死當的物品收歸出典方所有。典當借款合同簽訂當天，原告C公司付給被告A公司80萬元。但A公司逾期未還款。F法院認為，原告C公司與被告A公司是在平等互利、協商一致的基礎上籤訂的典當借款合同，符合法律規定，是有效合同。被告未依合同約定的期限償還借款本息，顯屬違約，應依法承擔違約責任。原被告合同約定逾期未贖以典當物抵償借款，公平合同，可以照準。故於96年11月25日判決被告A公司以上述別墅抵償原告C公司借款。判決生效後，C公司申請執行。F法院立案執行後，函請外省E中院解除對上述別墅的查封以便執行本案。但E中院認為，其查封上述別墅時到所在房管局查詢，該別墅未進行抵押登記。C公司與A公司簽訂的房屋抵押合同未經登記不產生法律效力，C公司在該別墅上無抵押權。故不同意解封，並擬以評估價250萬元將該別墅拍賣以抵償其案件申請執行人B公司的債務。C公司遂請我省高院予以協調。
【法律分析】
筆者認為，從有關抵押的有關法律規定和我省政府對典當業管理的有關規定看，C公司與A公司簽訂的典當借款合同實際上就是一個房屋抵押借款合同，抵押物就是上述別墅。從時間上看，該抵押行為發生在94年11月，是在擔保法施行之前。根據95年10月1日生效的擔保法第41條和第42條第2項的規定，房屋抵押合同應當登記，非經登記不產生法律效力。那麼擔保法生效前的房屋抵押合同未經登記是否生效，這是解決本案爭議的關鍵所在。有一種觀點認為，擔保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登記為生效要件，而應以雙方當事人的意思表示一致且內容不違反法律的禁止性規定為生效要件。筆者同意這種觀點，理由是：
第一、《最高人民法院關於認真學習、貫徹票據法、擔保法的通知》第三條明確規定“擔保法實行以前所發生的擔保行為，應當適用該行為發生時的有關規定”，這就從原則上否定了擔保法的溯及力。而在擔保法生效前，沒有法律、行政法規規定房屋抵押合同以登記為生效要件。如果認定擔保法生效之前的房屋抵押合同沒有進行抵押登記就無效，那就等於擔保法第41條在生效前就已經發生了法律效力。這明顯違反了擔保法不溯及既往的原則。第二、在擔保法生效前，國務院90年釋出的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》下稱《暫行條例》 第35條規定：“土地使用權出讓和地上建築物、其他附著物抵押，應當依照規定辦理抵押登記。”有人據此認為擔保法生效前未經登記的房屋抵押合同違反了該條法律規定，應屬無效。筆者認為，《暫行條例》對房屋抵押應當登記的規定屬命令性規範。但條例對未經登記的房屋抵押合同的效力沒有作出規定。從法理上看，違反禁止性規範與違反命令性規範的法律後果是不一樣的。違反禁止性規範，將導致當然無效。而違反命令性規範，如果法律沒有明確規定其效力，那麼民事行為的效力不受影響。這也符合合同法關於合同效力的有關規定。
另外，《暫行條例》第7條明確規定，房屋抵押合同“依照法律和國務院有關規定辦理”。由於在擔保法生效前一直沒有法律和行政法規對房屋抵押合同的登記問題進行規範。因此，《暫行條例》第35條和第7條的規定就成了空中樓閣，無法操作，因而不能作為法院判案的依據。
那麼，在擔保法生效前，當事人意思表示一致，就房屋設立抵押權簽訂了書面合同，且內容不違反法律的禁止性規定，但在擔保法生效後又未辦理抵押權登記，則該項生效的抵押合同或抵押權的效力性質如何﹖即能否具有絕對的物權效力﹖對此法律沒有規定，有關法學論著也極少涉及。參照擔保法中對未經登記的動產抵押權的規定，以及有關學者著作中闡述的未經登記的動產抵押權的效力的觀點，筆者認為，擔保法生效前未經登記的房屋抵押權與擔保法規定的未經登記的動產抵押權效力一樣，應作為不完全物權對待，除了有優先受償的效力外，沒有對抗效力，更談不上有追及效力。也就是說，這類合同雖不以抵押權登記作為生效要件，但應作為對抗要件來處理。即這類合同或抵押權自抵押合同簽訂之日起生效，但如果當事人在擔保法生效後就作為抵押物的房屋未辦理抵押權登記的，則房屋抵押權僅在當事人之間產生效力，不得對抗第三人。在第三人的範圍上，也有不同的看法。有的人主張第三人指一切第三人，包括一般債權人。筆者認為，在第三人的範圍上，應排除一般債權人作為第三人，否則抵押權就失去意義。正如臺灣學者王澤鑑教授所主張的“動產抵押權既屬於物權，應優先於一般債權，實為當然之理，登記與否，並不影響其優先受償力”。擔保法生效前未經登記的房屋抵押權也理應如此，既然承認其效力，那麼其就具有物權性，也就應優先於一般債權，能對抗一般債權人，即便一般債權已經進入司法程式。筆者主張，這不能對抗的第三人應指對抵押物有物權或準物權的人，如抵押物所有權受讓人和登記的抵押權人等。即抵押的房屋在擔保法生效後仍沒有去辦理抵押權登記的，則抵押人於抵押權存續期間將抵押物出賣、轉讓且受讓人已取得抵押物的所有權的，或將抵押物再次設定抵押並經登記
的，抵押權人就不能向這些受讓人或登記的抵押權人主張抵押權。因此，擔保法生效前的房屋抵押合同在擔保法生效後應及時去辦理抵押權登記，否則一旦發生糾紛，抵押權人可能要承受不利的法律後果。
回到本案中來，基於上述理由，筆者認為，A公司與C公司在擔保法生效之前簽訂房屋抵押合同，雙方當事人意思表示一致並有書面合同，除了其中的流質契約即“如在典當期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當，死當的物品收歸出典方所有”的約定因違反法律禁止性規定無效外，其他內容有效。所謂流質契約，是指抵押權設立時，於抵押合同中約定於債權已屆清償期而未受清償時，則抵押物的所有權移轉於抵押權人所有。流質契約在立法中明文予以禁止或於立法中明文規定為無效，則稱為流質契約的禁止。流質契約的禁止，自羅馬法以來，大多數大陸法系國家就奉為金科玉律，視為抵押權或質權的當然屬性所致，如德國民法典第1149條、瑞士民法第816條第2項、臺灣民法第873條第2項等。我國《擔保法》第40條之規定即是有關流質契約禁止的規定。立法上規定流質契約禁止的目的，理論及實務界的通說均認為是在於保護債務人的利益。因為債務人負擔債務，在許多情況下都是因為一時的經濟的急迫與窘困，這樣債權人往往會利用這一機會，逼迫債務人提供抵押擔保，並訂立流質契約，以經濟價值較高的抵押物擔保債權額較小的債權，以期待債務人屆期不能償債時就可以直接取得經濟價值較高的抵押物，從而獲得超出自己債權額的非分的利益，致使債務人蒙受不利的損失。因此為保護債務人的利益，防止抵押權人濫用抵押權，自有必要在立法上對流質契約加以禁止。
我國在《擔保法》制訂以前，尚未有抵押權流質契約禁止的規定，只是在《擔保法》中才首次予以規定。A公司與C公司的擔保行為發生於擔保法頒佈之前，糾紛發生於擔保法頒佈之後，《最高法院關於認真學習、貫徹票據法、擔保法的通知》第3條在規定了擔保法不溯及既往之後，還規定了第二層內容，即“如果行為發生時沒有規定的，可參照擔保法的規定。”因此F法院在審理A公司與C公司的房屋抵押借款合同糾紛時，對合同中的流質契約條款應參照擔保法中關於流質契約禁止的規定認定這部分內容無效。同時流質契約的無效並不影響整個抵押合同的效力，故該抵押合同仍然是有效的。F法院對該案正確的判決應是認定C公司對A公司的債權額即借款本息，及C公司在別墅上的抵押權有效即有優先受償權。F法院認為合同中的流質契約條款即“如在典當期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當，死當的物品收歸出典方所有”公平合理，予以照準，判決A公司以上述別墅抵償C公司借款是錯誤的，違反了流質契約禁止的法律規定。其實，撇開擔保法的規定不談，該約定也違反了民法通則所規定的民事活動應當遵循公平、等價有償的原則。該案借款本金僅80萬元，但作為抵押物的該別墅的價值遠超於此，外省E中院在執行中對該別墅的評估價值是250萬元。將別墅所有權歸抵押權人充抵借款的約定顯失公平。對該案如何處理﹖筆者認為，應建議F法院予以審查，進入再審程式後予以改判。同時建議外省E中院對該別墅暫緩執行。F法院改判後，C公司可向F法院申請執行。F法院立案執行後，因該
別墅先被E中院查封並擬在另案中執行，C公司依法可申請參加對該別墅的分配。依照最高院《關於人民法院執行工作若干問題的規定試行）》熛魯啤度舾晒娑ā貳〉91條“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持分配”之規定，以及《若干規定》第40條、92條、93條、94條之規定，C公司應向F法院提交參與對該別墅分配的申請書，由F法院轉交E中院，由E中院主持分配。E中院對該別墅拍賣、變賣後所得價款，依法應當在抵押權人C公司優先受償後，其餘額部分才能用於清償其案件申請執行人B公司的債權。
篇三：預售商品房抵押合同的效力在商品房預售的交易中，購房人在支付首期規定的房價款後，有貸款銀行代其支付其餘的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為，稱之為預售商品房貸款抵押 。通過這種方式，一時難以支付全部房款的消費者可以購買商品房，發展商可以儘快收到房款，而銀行的業務也得以拓寬。
預售商品房的購房人向銀行申請貸款的時候，銀行與購房人簽訂書面的抵押貸款合同，約定購房人將其購買的商品房抵押給銀行作為貸款的擔保。在正常情況下，商品房預售合同的購房人作為貸款人，依據貸款合同向銀行分期履行還款義務，應無異議。但是，在商品房買賣出現糾紛的時候，比如發展商不能按期交樓，甚至出現樓盤爛尾的情況下，購房人可能要求解除商品房預售合同並且可能停止還款給銀行。當然，貸款人不履行還款義務，已經構成違約。但是，在這種情況下，銀行是否可以對抵押物主張抵押權呢要行使抵押權，銀行首先面臨的問題就是：銀行與預售商品房的購房人所簽訂的抵押貸款合同是否生效。
根據《合同法》第32條的規定，當事人採取合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。在實務中，銀行與預售商品房的購房人以採取簽訂抵押貸款合同的方式訂立合同，在合同當事人簽字或者蓋章時抵押貸款合同成立，應無異議。另外，根據《合同法》44條的規定，依法成立的合同，自成立時生效。該條第2款還規定，法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。可以看出，合同的生效與否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法規是否規定辦理批准、登記手續才能生效。
首先，我們來看看抵押貸款合同的合法性問題。
這一問題涉及到兩個方面，其一：抵押物是否合法其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主體資格。就第二個方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主體資格，其應當具備的條件有兩個：其一為抵押人必須具有民事權利能力和民事行為能力，其二為抵押人需對抵押物享有處分權 。對於抵押人第一項條件，民事行為人具有民事權利能力和民事行為能力是民事法律行為成立的要件，不再累述。因此，在分析預售房地產抵押合同中抵押人的主體資格
問題的時候，我們主要討論：抵押人是否具有為商品房預售合同的購房人是否已經獲得了對在建房屋的處分權
1、抵押物的合法性問題：
2、物權的客體為特定獨立之物 ，而物是指能夠為人所支配的具有一定經濟價值的物質實體和自然力，具有客觀物質性 。抵押是一種擔保物權，其客體應當是客觀存在的物。但是在商品房預售的交易中，在簽訂合同時商品房可能正在建造之中，根據工程進展的不同，有的預售商品房可能連輪廓都還沒有，因此不具有物的客觀物質性。當事人以並不存在的物來設定抵押，有悖於物權客體的客觀物質性。但如果以此否認房地產預售中將正在建造的房屋抵押的合法性，對房地產行業的發展將是很大的打擊。其實，就正在建造過程中的物設定抵押，我國法律中也有規定，我國《海商法》中就特別規定正在建造的船舶可以設定抵押 。鑑於《擔保法》中對於正在建造的房地產是否可以設定抵押權沒有明確的規定，在最高人民法院出臺的《擔保法》的司法解釋中，專門將正在建造的房
屋或者其他正在建造的建築物的抵押效力問題進行了解釋。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年12月13日施行）第47條規定：“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”據此，正在建造的房屋雖然不符合物的客觀物質性，但作為特定抵押物同樣可以設定抵押。
2、抵押人的處分權的問題：
我國《擔保法》第34條明確規定了抵押房屋必須是抵押人所有。對於在建房屋的所有權的問題，存在爭議。有主張認為隨預購人支付房款的數額房屋所有權逐漸轉移給買方 。這種觀點使買方和賣方可能同時具有同一房地產的所有權，違反了物權法中一物一權的原理，而且與房地產所有權轉讓登記生效的法律規定也不符。買方雖然簽訂了房地產預售合同，但要取得房地產的`所有權，還取決於兩個因素，其一為購買的房屋已建成為客觀有形的物，其二為房地產轉讓已經辦理登記，獲得了權利證書 。因此，對於正在建造的房屋或者建築物，在建造完畢辦理產權轉讓登記之前，預售合同的買方不能獲得房屋的所有權。按照《擔保法》的規定，預售商品房抵押合同中抵押人的資格存在問題。
另外，預售的商品房非客觀存在的物，預售合同的買方對於預售商品房無物權可言，因此對物的處分權同樣也不存在。因此，商品房預售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也無在建房屋的處分權。（在簽訂預售合同之後，如沒有行政法規的限制，買方可以根據《合同法》的規定轉讓其在預售合同中的權利和義務，這只是買方處分合同的債權債務，而非買賣標的物的處分，並不是我們討論的對物的處分權。）
在商品房預售的業務中，商品房預售合同的買方雖然在簽訂商品房預售合同的時候對預售的房屋沒有所有權和處分權，但他在將來可依法獲得其所購買的商品房的所有權，即享有對所有權的期待權。而《擔保法》沒有規定無權利人將來可以獲得權利的情況下所簽訂的抵押合同的效力問題。在特別法沒有規定的情況下，我們可以適用一般法的有關規定。而作為一般法的《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。”由是推之，無處分權的人訂立的抵押合同，屬於效力待定合同，是否生效需要取決於權利人的追認，或者在訂立合同之後獲得處分權。如果權利人不追認或者無處分權人訂立合同之後不能獲得處分權，即為不發生使合同有效的事實，則該合同始終不能發生法律效力 。根據《合同法》的這一內容，最高人民法院在《最高人民法院關於〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，對這種抵押合同效力待定的情況做出了相應的規定，該解釋的第49條規定，以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。從該條款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一審法庭辯論終結之前獲得權利證書，即為抵押人取得對抵押物的處分權，該抵押合同可以認定有效。同時，我們也注意到《合同法》中所規定的經過權利人追認也可以使效力待定的合同有效的內容，《最高人民法院關於〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中並沒有作相應的規定。
從上面的分析，對於預售商品房中抵押合同的合法性問題可以得出這樣的結論：正在建造的房屋或者建築物可以作為抵押物進行抵押；房地產預售合同的買方以其購買的正在建造的房屋進行抵押所簽訂的抵押合同，屬於效力待定的合同，如果在第一審法庭辯論結束之前，買方可以獲得房屋的處分權，抵押合同的效力不應因此受到影響。
其次，我們再來討論商品房預售中，辦理登記對於抵押合同效力的影響。
關於抵押登記的效力，存在兩種立法主義，登記對抗主義和登記要件主義 。如果採取登記對抗主義，抵押權的設定，在當事人達成抵押合同之後即可成立，而不以登記為生效要件，但是，如果抵押物未經登記，抵押權不產生對抗第三人的效力。如果採取登記要件主義，抵押權的設定，除當事人意思表示一致之外，還必須履行登記手續，才能產生效力。根據我國《擔保法》第41條的規定，以城市房地產設定抵押權的，必須經過登記才能生效。可見，對於城市房地產的抵押，我國《擔保法》採取登記要件主義。另外，商品房預售中的抵押合同，由於在預售的時候，商品房還處於在建過程中，屬於《最高人民法院關於〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條所規定的將在建房屋或者建築物進行抵押的情況。根據該條規定：“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”從該條內容可以看出，以在建房屋設定抵押權的，也採取登記要件主義。從這些規定可以看出，在商品房預售的按揭業務中，預售合同的買方作為抵押人將預售的房產抵押給銀行，在辦理抵押物登記之後，可以認定抵押有效。但是，在實務中，如果商品房沒有建成，抵押人沒有獲得權利證書，根本不能對預售商品房抵押合同進行登記。如果抵押物沒有辦理登記，是否必然導致抵押合同無效《擔保法》中雖然對城市房地產的抵押採取了登記要件主義，但是在《最高人民法院關於〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，根據登記的不同情況，我們可以看出明顯的立法指導思想的變化。因此，回答抵押登記對於抵押合同效力的影響這一問題，需要具體情況具體分析。
