一、現行刑事訴訟中精神損害賠償的現狀及質疑
精神損害，又稱非財產上損害，是與物質損害相對應的概念，這是一個有特定法律意義的概念，它不同於醫學上的精神損害，也有別於在日常生活中人們所說的一般精神方面的不愉快。刑事訴訟中的精神損害，是指犯罪人對自然人生命、健康、人身自由、名譽等人身權利進行不法侵害而造成的非財產性的損害。而精神損害賠償，則是指對自然人生命、健康、人身自由、名譽等人身權利進行不法侵害所造成的非財產性的損害，且後果嚴重，因此而由被告人承擔通過財產賠償等方式進行救濟和保護的一種法律制度，這是針對精神損害的後果所應承擔的財產責任。在刑事訴訟中，精神損害是否應得到賠償，是各國立法時頗感棘手的問題，對此，各國做法不一。德國、瑞士對精神損害賠償的範圍採取一定的限制原則，而同為大陸法系的日本、法國則立法較為寬鬆，只要是存在精神損害的事實，被害人即可提起此項訴訟。英美法則對此沒有明確規定賠償範圍，司法實踐中也沒有特別的限定。
我國現行1996年的《刑事訴訟法》第七十七條規定，“被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟中，有權提起附帶民事訴訟”，這表明在刑事訴訟中只允許被害人就被告人犯罪行為而遭受的物質損失提起附帶民事訴訟，而不存在精神損害賠償問題。最高院於XX年12月4日《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第一條第二款中規定“對於被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”這項規定將刑訴法法律條款過於籠統的規定更進一步明確了，更具操作性。但筆者認為，現行法律對刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償的全盤否定的態度，在是否能有效保護被害人利益，與其他法律能否協調以及被害人對訴權處分可能引起混亂等方面不能有效解決問題，具體提出下列質疑意見：
1、刑訴法的規定與民事法律規定存在衝突。
我國1986年《民法通則》第一百二十條規定侵犯公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權和法人的名譽權、榮譽權的，有權要求賠償損失。XX年2月26日《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》除上述規定，更進一步將精神損害的範圍擴充套件到生命權、健康權、身體權、人格尊嚴權、人身自由權、隱私權等。總之，我國民事法律的規定是承認精神損害賠償的。
刑事附帶民事訴訟在法律原理上應適用民事法律規定，而刑訴法第七十七條僅限於“由於被告人的犯罪行為而遭受的物質損失的”，由此被害人遭受的精神損害則不在刑事附帶民事訴訟的賠償範圍之內，此時，刑事附帶民事訴訟被排斥在民事訴訟之外，陷於尷尬的境地。這樣出現了刑訴法的'規定與我國民事立法所確立的精神損害賠償原則相牴觸的情形。
2、對不同程度的精神損害是否賠償適用法律出現混亂。
刑、民之間相互矛盾的規定形成了在刑事附帶民事訴訟中情節嚴重的不能請求賠償，而情節輕微的則可以通過民事訴訟請求賠償的不正常現象，造成了立法上的不統一。依《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定：“精神損害賠償必須適用於因侵權致人精神損害，造成嚴重後果的，對於未造成嚴重後果的，可通過根據不同情形判令侵權人停止侵害恢復名譽、消除影響、賠禮道歉”，這種可請求賠償的民事侵權中的嚴重後果往往表現在侵權人會觸犯有關法律，直至是刑法。而刑事犯罪行為通常是情節嚴重的人格侵權行為，這就形成了精神損害程度較輕的不可以適用損害賠償，而後果嚴重到觸犯刑律時同樣法律規定不得賠償。同時，這也會造成如被告人行為不以犯罪論處的，被害人所獲賠償反而較多的情形可能出現的不正常現象。
3、可能會造成被害人對訴權的不同處分會有不同的結果出現。
最高院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第八十九條規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以後第一審判決宣告以後提起，有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效後另行提起民事訴訟。”這裡同意了被害人對犯罪人可以單獨提起民事訴訟。如果精神損害不納入附帶民事賠償範圍，有的被害人為維護其合法權益會放棄附帶民事訴訟，在刑事案件審結後再另行提起民事訴訟，由於案件性質不是刑事附帶民事訴訟案件，而是一般的民事案件，就不適用刑訴法和最高院《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》，這樣，以獲得民事法律的全面保護。被害人這種變通尋求民事法律的全面保護的方法不僅增加訴訟成本和當事人訟累，還會因附帶民事訴訟和民事訴訟的結果不一而影響國家司法的統一性和嚴肅性。
4、對被告人承擔刑事責任是對被害人最大的精神安慰的說法的質疑。
不少人認為犯罪人承擔刑事責任就是對被害人最大的精神安慰，在刑事附帶民事案件中，被告人被罪量刑，受到了制裁，這本身就是保護了被害人的合法權益，國家力量在此時已最大限度保障了被害人的利益，因此，在一般情況下，也就是撫慰了被害人在精神上的損害，不需要用精神賠償再次制裁犯罪者以補償被害人的精神損害。此觀點得到了刑訴法和最高審判機關的認同，並予以採納。但對此筆者有不同看法，雖然，我國法律體系受原蘇聯影響，認為自然人的人格尊嚴是不能用金錢來衡量的，也是不可以用金錢來賠償的，但是一旦人的人格尊嚴、生命、健康等被犯罪行為侵犯後，對被告人科處刑罰，並不能全面消除被害人精神上的損害，也不一定就是對被害人最為有效的救濟方式，而一定數額的金錢賠償也許是我們迄今為止的法律智慧所能找到的最重要的救濟方法。
5、對向犯罪人以外的人提起精神損害賠償會造成事實上的不公平。
在刑事附帶民事訴訟中，有賠償義務的人不僅限於犯罪人時，法律未禁止向犯罪人以外的被告提起精神損害賠償。被告人可向犯罪人以外的人提起精神損害賠償，其一造成了對同一事實需要適用不同的法律規範、法律程式才能解決問題，其二，對同一事實出現不同的處理結果，其三，在適用不同法律規範時可能會因法律之間的相互衝突而面臨對衝突規範的選擇，其四，使同類型案件中同樣因犯罪行為遭受損失的被害人因適用不同的法律規範而得到不同的保護結果，被害人之間處於事實上不公平的地位。
二、在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度的必要性
筆者認為，在刑事附帶民事訴訟中，立法上對精神損害應當予以認可，並應逐步確立精神損害賠償制度，其理由如下：
1、確立附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度符合刑法規定，對刑罰的功能起補充作用。
刑法第三十六條規定“由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，並應根據情況判處賠償經濟損失 ”，其規定的精神就是“又打又罰”，此條明確在論罪判刑的同時可以判令被告人賠償被害人的經濟損失。這裡的“經濟損失”，刑法並未將其侷限為物質損失，筆者認為應包括因精神損害而造成的經濟損失。刑法這一規定與刑訴法第七十七條規定不一致，但刑法修改在後，按後法優於先法的原則，就適用刑法規定。此外，刑事附帶民事訴訟中被告人所給予被害人的經濟賠償儘管屬於民事責任，但實際上是一種經濟制裁，而且是帶有強制性的。因為在某種情況下，金錢賠償具有懲罰功能，因為責令被告人支付被害人一定數額的精神損害賠償金，能使加害人發生有所失之感，並得以贖其加予被害人之痛苦。且從作用來看，無論從別預防，還是從一般預防的刑罰目的出發，附帶民事賠償的威懾力並不小於判處刑罰的威懾力，由被告人承擔對被害人及其近親屬所造成的精神損害賠償對被告人而言，其懲戒效力不低於刑罰處罰。
2、將精神損害列入附帶民事賠償範圍是有法律依據的。
《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百條規定“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”民法通則第一百二十條明確了民事賠償的範圍包括精神損失，這當然也適用於附帶民事訴訟。
3、確立附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度有利於維護被害人的合法權益。
被告人的犯罪行為由於侵犯了自然人的生命權、健康權、人身自由權、名譽權等人身權利，具有相當的社會危害性，且違反刑法規定，因而依法應予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時使被害人人格尊嚴受損、名譽降低、或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對未來挑戰的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學習、工作和生活，根據刑法對被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據案情判決賠償被害人的有關物質損失，這些尚不足以撫慰被害人。因為，刑事案件被害人因犯罪行為遭受的精神損害一般都比單純的民事侵權行為造成的損害程度深，有的犯罪如殺人、xx等均會給被害人及其親屬造成造成巨大精神損害，與之相比，物質損失可能微不足道。但是，民事被害人尚可要求精神損害賠償，刑事被害人更應享有此項權利。某些侵害生命、健康等人身權的行為給被害人及其親屬所造成的精神痛苦及創傷很深，也難以消除，其精神痛苦是長期且巨大，在精神損害方面給予被害人一定的金錢賠償，具有使被害人獲得某種滿足之功能，因為金錢賠償所具有購買力等功能，可以使被害人有所滿足而沖銷痛苦。法院也應從切實保護公民人身權之立法宗旨出發，給予被害人最大限度的法律保障。所以，應確立刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度，以實現法律真實意義上的正義和公平，切實保護被害人的權益。
4、確立附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度有利於體現公權對私權的特殊保護，符合歷史發展潮流。
刑事訴訟中一直強調公權優於私權，被害人首先要服從於國家追究犯罪的需要，但是在保護被害人利益方面，公權所保護的社會利益並非總與被害人的利益一致，公權對社會利益的傾向完全可能導致對被害人利益的忽視。而民法上精神損害賠償制度的產生，反映了人們對自身價值和人格尊嚴的重視，是人類發展高度文明的產物，符合歷史發展趨勢。當今國際潮流，對私權的關注逐漸加大，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償恰恰符合這一歷史潮流。公權的功用應越來越有利於對私權的保護，使被害人利益得到最大程度的保障，而不是與私權相互衝突。在刑事訴訟不斷趨於對被告～利保護的今天，在附帶民事訴訟上則應加強對被害人利益的保護，這符合社會利益、被告人利益、被害人利益三者利益衝突的平衡。此時應允許私權的適度自由，因為犯罪行為畢竟侵害了被害人獨立於社會利益的個體利益，在刑事附帶民事訴訟中對被害人的個體利益應予以最大限度的保障。實踐中，許多國家在刑事附帶民事訴訟中也確立了精神損害賠償制度，德國刑事訴訟法第三條關於一切就追究物件的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神的損害均應受理的規定值得我國借鑑。確立附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度符合國際上刑事法律的發展趨勢，符合對被害人的特殊保護。
5、確立附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度符合刑事訴訟法等法律的立法原意。
首先，從法律角度講，生命權和健康權是人身權中一個重要的權利，而健康的含義通常又包括生物屬性的健康即生理健康和精神屬性的健康即心理健康。精神損害賠償實質上是對公民心理健康權受到不法侵害時而給予的補償。其二，犯罪行為除了造成可以用金錢計算的損失外，還可以使被害人受到不能用金錢計算的損害，這種損害甚至還可以引起更大的利益損失，對被害人的損失不底論其是否可以金錢表示而給予賠償，符合法律的公平原則。其三，對精神損害進行民事賠償，不是將人格、名譽視為商品，而是對被害人精神上受到的痛苦損害以物質賠償的形式進行心理上的安慰、補償，是對犯罪人的一種制裁。它不是降低人格，而是對人格尊嚴予以重視，並從而提高人身價值。其四，在附帶民事訴訟中，被害人的物質損失和精神損害是由被告人的犯罪行為所導致的，所以在這裡民事案件與
